서울고등법원 2024. 12. 20. 선고 2024나2024911 판결

이 법원이 이 부분에 적을 기초사실은 제1심 판결문 해당부분(원고 해당부분에 한정한다)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

원고는 피고의 협력업체인 BH 소속 근로자로서 피고를 위한 업무를 수행하면서 파견법의 적용을 받은 근로자파견관계에 있다. 원고는 제정 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날부터 2년이 지난 2009. 1. 3. 피고에 대하여 고용의무의 이행을 구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였고, 피고는 원고에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무가 있다. 또한 피고는 원고에게 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금(원고가 협력업체로부터 받은 임금은 공제)을 지급할 의무가 있다.

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 원고가 주장하는 사정만으로 이 사건 계쟁기간 동안[2007. 1. 3. ~ 2009. 1. 3.] 피고로부터 상당한 지휘명령을 받는 근로자파견관계에 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 원고에 대한 부분은 이와 일부 결론이 달라 부당하므로, 그중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구 및 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 모두 기각한다.[원고는, 2024. 11. 1.자 준비서면 25면 이하에서 계쟁기간의 시점을 2015. 1. 1.로 하는 고용의사표시를 구하는 청구를 추가하였다. 청구의 변경은 소송절차를 현저하게 지연시킬 경우가 아닌 한 청구의 기초가 바뀌지 않는 한도 안에서 사실심 변론종결 시까지 할 수 있고(민사소송법 제262조 제1항), 법원이 청구의 취지 또는 원인의 변경이 옳지 아니하다고 인정한 때에는 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 변경을 허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다(민사소송법 제263조). 계쟁기간의 시점을 2015. 1. 1.로 하여 근로자파견관계 성립 여부를 심리하기 위하여는 새로운 증거들을 다수 조사하여야 할 뿐 아니라, 원고의 손해액 산정을 위하여는 원고와 동일 또는 유사한 공정에서 근무하는 정규직 근로자들의 기준임금을 산정하여야 하고, 1심에서는 이 부분에 관한 심리가 전혀 안되어 있으므로, 이 부분을 추가로 심리하는 것은 심급의 이익을 해할 뿐 아니라, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에 해당한다. 이에 이 법원은 2024. 11. 1. 제7회 변론기일에서 계쟁기간의 시점을 2015. 1. 1.로 하는 고용의사표시를 구하는 청구의 추가를 내용으로 하는 원고의 2024. 11. 1.자 청구의 추가를 허가하지 아니하고, 그 결정을 고지하였다.]

판사 윤강열(재판장) 정현경 송영복

각주1) 제1심판결의 원고 32명 중 R, AA(EN)은 제1심판결 선고 후 소를 취하하였고, 이 사건 원고를 제외한 나머지 공동원고들에 대하여는 2024. 5. 30. 상고를 기각하는 환송판결의 선고로 분리·확정되었다.

각주2) 원고는 환송전 당심에서 청구취지를 확장하였다. 한편, 피고만이 항소한 사건에서 원고는 청구취지를 확장할 수 있고 이는 부대항소를 한 것으로 의제되나(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다18376 판결 참조), 원고가 명시적으로 부대항소장을 제출하지 아니하였으므로 부대항소와 관련된 당사자표시나 부대항소취지는 기재하지 아니한다.

각주3) 치장은, 수출선적장 밖 주차장에 있는 차량을 호안야적장, 성내야적장 등으로 이동시켜 국가별, 차량별로 구분하여 주차하는 작업을 말한다.

각주4) 하역시 제품을 확인하기 위하여 부착하는 것으로서, 이를 통하여 목적지 국가를 확인하게 된다.