서울고등법원 2024. 8. 21. 선고 2024노816 판결

원심은 배상신청인의 배상신청을 각하하였다. 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제32조 제4항에 의하면 배상신청인은 배상신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없으므로, 원심판결 중 배상신청 각하 부분은 즉시 확정되어 이 법원의 심판범위에서 제외된다.

피고인 A는 김치물류사업권에 대한 지분 양도 대가 명목으로 받은 3억 원 중 1억 5,000만 원을 편취하였을 뿐이고, 공소사실 중 나머지 금액에 대하여는 기망행위 및 편취의 고의가 없었다. 특히 위 3억 원 중 1억 5,000만 원은 최종적으로 피고인 B가 취득하였고, 피고인 A가 2016. 11. 30.에 피해자로부터 송금받은 돈 중 2,000만 원은 피고인 A의 개인적인 차용금이며, 피고인 A는 위 개인 차용금 2,000만 원에 대하여 피해자와의 금전거래 시 상계처리를 하였다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인 A의 편취액이 5억 원이라고 보아 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

원심판결의 양형(징역 2년)은 지나치게 무거워서 부당하다.

원심판결의 양형은 너무 가벼워 부당하다.

피고인 B는 피고인 A로부터 받은 돈의 출처가 동업자금인 사실을 알고 있었고, 피고인들은 피해자가 교부한 돈을 동업자금으로서 보관하는 업무상 수탁자의 지위에 있었음에도 불구하고 피고인 A에게 횡령죄의 보관자 신분이 인정되지 않음을 전제로 피고인 B의 업무상횡령의 점을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

원심이 적절하게 설시한 판시와 같은 사정들에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 더하여 보면, 피고인 A의 편취액은 5억 원인 것으로 판단되는바, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인 A의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인 A의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단이다. 그런데 우리 형사소송법이 취하는 공판중심주의와 직접주의하에서 존중되는 제1심의 양형에 관한 고유한 영역과 항소심의 사후심적 성격을 감안하면, 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에 한하여 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기함이 상당하다. 그와 같은 예외적인 사정이 존재하지 않는 경우에는 제1심의 양형판단을 존중함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

원심은 그 판시와 같은 양형이유를 들어 피고인 A에게 위와 같은 형을 선고하였는데, 피고인 A가 항소이유로 들고 있는 사정 중 이 사건 범행이 판결이 확정된 원심 판시 근로기준법위반죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다는 점, 피고인 A가 피해자로부터 편취한 돈 중 일부를 수익금 명목으로 다시 반환하였다는 점과, 검사가 항소이유로 들고 있는 사정 중 피고인 A의 죄질이 좋지 않고 동종 사기 전과도 있다는 점 등은 이미 원심에서 양형을 정하면서 고려한 정상이다. 피고인 A가 이 법원에서 피해자를 위하여 2,000만 원을 추가 공탁하기는 하였으나, 피해자는 위 공탁과 원심에서의 공탁에 대하여 모두 회수동의서를 제출하였을 뿐이다. 그 외 이 법원에서 새롭게 참작하여야 할 양형조건의 변경은 없다.

그렇다면, 원심의 양형판단은 재량의 합리적 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로, 원심의 양형을 존중함이 타당하다.

따라서 피고인 A와 검사의 위 주장은 모두 이유 없다.

검사는 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 피고인 A가 피해자를 기망하여 피해자로부터 동업자금 명목의 금원을 편취한 것이므로, 피고인 A가 피해자로부터 받은 금원은 편취금원에 해당하는바, 피고인 A는 피해자에 대하여 위 금원의 보관자 지위에 있지 않고, 피고인 A가 위 금원을 다시 피고인 B에게 이체하였다 하더라도 위 금원의 성격이 피고인 B에 대하여만 동업자금으로 변하는 것은 아니라고 판단하였다.

검사가 항소이유로 주장하고 있는 사정들은 위 금원이 조합관계를 위한 동업자금에 해당한다는 사정들인데, 피고인 A가 피해자로부터 받은 금원은 편취금원에 해당할 뿐이고, 동업자금이라고 볼 수 없다. 특히 검사는 피고인들과 피해자의 사이가 익명조합이 아니라 조합관계에 해당한다고 주장하나, 피고인 A가 피해자로부터 위 금원을 편취한 것인 이상, 그 ‘명목’이 조합관계였는지 익명조합이었는지와 상관없이 위 금원의 성격은 편취금원에 불과할 뿐이다.

위 금원이 동업자금에 해당하지 않는 이상, 이를 전제로 한 횡령죄에서의 보관자지위도 인정될 수 없다. 따라서 피고인 B의 업무상횡령의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 잘못이 없다. 검사의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 피고인 A와 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하되, 원심판결 중 제3쪽 제10줄의 “1억 원”은 “1억 2,000만 원”의 오기임이 분명하므로 이를 형사소송규칙 제25조에 의하여 직권으로 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 권혁중(재판장) 황진구 지영난