서울고등법원 1990. 7. 13. 선고 90나1948 판결

원고가 피고에 대하여, 피고가 1988.11.23. 원고를 해고하였는데, 위 해고처분은 정당한 이유없이 내려진 것이므로 무효라는 이유로 위 해고처분의 무효확인과 함께 위 해고 이후의 임금의 지급을 구함에 대하여, 피고는 이 사건 제1심 판결선고후인 1990.2.26. 원고를 복직시키면서 같은 달 29.까지 출근하도록 최고하였을 뿐 아니라 같은 해 4.까지의 임금을 모두 지급하였는데도 원고가 피고회사에 근무하기를 거절하면서 같은 해 4.6. 소외 주식회사 에 운전기사로 취업하였으므로 원고의 이 사건 소는 더 이상 유지할 소의 이익이 없으므로 각하되어야 한다는 취지의 본안전 항변을 하므로 살피건대, 각 공성부분은 성립에 다툼이 없고 사문서부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을제8호증의 1, 2(각 통고서) 변론의 전취지에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을제6호증의 1(인사발령통보), 2(인사위원회 결의), 3(인사위원회 회의록), 4(인사위원회 회부요지), 을제7호증의 1(인사명령), 2(인사발령), 을제9호증(인사 품의)의 각 기재에 당심의 주식회사 에 대한 사실조회결과와 변론의 전취지를 종합하면, 1989.9.28. 피고의 위 해고처분이 무효이며, 따라서 피고는 원고에게 1988.11.24.

부터 이 사건 판결확정일까지 월 금 500,000원의 비율에 따른 금원을 지급하라는 원판결이 선고된 후, 피고회사에서 원고를 복직시켜 주려 하였으나, 그 이전인 같은 해 3.경 이미 피고회사 소유의 관광버스를 모두 소외 주식회사 에 양도한 때문에 해고처분 당시와 같이 운전사로 복직을 시켜줄 수가 없었으므로 같은 해 12.19. 위 소외회사에 대하여 원고에 대한 고용계약도 인수하여 주도록 요청하였으나 위 소외회사로부터 거절당하자, 다시 원고에게 피고회사와 같은 계열회사의 기사로 취업하거나 다른 회사에 취업하도록 주선하여 줄 터이니 취업에 필요한 서류를 제출하도록 권유 하였으나 원고는 이마저 거절한 사실, 이에 피고회사가 1990. 2. 26. 인사위원회를 열어 원고를 복직시키기로 하였으나 운행할 버스가 없었기 때문에 원고에게 영업부에 근무하도록 인사발령을 내고, 같은 해 3. 2.부터 근무하도록 원고에게 통고한 사실, 그런데 원고는 피고회사에의 근무를 거절하고, 1990. 4. 7.부터 소외 주식회사 에 운전기사로 취업하여 근무하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 배치되는 듯한 갑제7호증(통고서)의 기재는 믿지 아니하며 달리 반증이 없고, 피고가 원고에게 위해고 다음날부터 1990. 3. 분까지 월 금 500,000원의 비율에 따른 임금을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 각 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을제10호증의 1, 2(각 무통장 입금증)의 기재에 의하면 피고가 원고에게 1990.4.분 및 5.분의 임금 각금 500,000원씩 합계 금 1,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 먼저 원고의 이 사건 청구중 해고무효확인을 구하는 부분에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 피고회사가 1990.2.26. 그 스스로 원고를 복직시켜 주어 위 해고무효확인을 구하는 목적이 이루어졌다 할 것이므로 이 부분에 대한 소는 결국 그 이익이 없어 부적법하므로 피고의 위 본안전항변은 이유있고, 다음으로 원고의 이 사건 청구중 임금의 지급을 구하는 부분에 관하여 보건대, 비록 피고회사가, 복직명령에 응하지 아니하면서 다른 회사에 취업한 원고에게 그가 재취업할 때까지의 임금을 모두 지급하여 임금채무가 모두 소멸하였다 하더라도 이 사건과 같은 이행의 소에 있어서 원고의 위와 같은 청구가 소의 이익이 없다고 할 수는 없으므로 위 부분에 대한 피고의 위 본안전 항변은 이유없다.

이에 대하여 원고는, 피고회사가 원고를 복직시킴에 있어, 1989.3.경 소외 주식회사 에 피고회사 소유의 관광버스를 모두 양도하였더라도 그후 1990.2.경 다시 소외 주식회사로부터 다시 관광용버스를 인수하였으므로 원고를 운전기사로 복직시켜 줄 수 있었는데도 사실상 원고를 복직시켜 줄 의사없이 원고가 도저히 근무할 수 없는 영업부 근무를 명하여 이를 견디다 못해 스스로 그만두도록 할 의도로 복직처분을 한 것이어서 원고의 이 사건 해고무효확인청구의 목적을 달성하였다고 볼 수 없으므로 위 청구는 아직도 소의 이익이 있다고 주장하나 원고의 위 주장사실에 부합하는 듯한 갑제7호증(통고서)의 기재는 선뜻 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다.

원고는, 피고가 1988.11.23. 원고에 대하여 한 해고처분은 정당한 이유없이 내려진 것이므로 위 해고일자 이후 이 사건 판결이 확정될 때까지 월 금 500,000원의 비율에 따른 임금의 지급을 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 위 해고처분은 (1)원고가 입사시에 제출한 이력서에 일부 허위사실이 있었고, (2)운송종사자에 대한 직무교육에 불참하였으며, (3)위 직무교육과 관련하여 영업 부장에게 전화로 협박 내지 모욕을 가하였을 뿐 아니라, (4)1988.6.4. 경위서를 쓰고 같은 해 10.31. 다시 시말서를 쓰는 등 근무 성적이 불량한 것을 이유로 한 것으로서 정당하다고 주장하고 있다.

그러므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑제2호증(진단서), 갑제3호증의 1(진정사건처리중간회시), 2(진정사건처리회시), 갑제4호증(직무교육계획통보), 을제1호증의 1(결정서 송부), 2(결정서, 을제3호증(단체협약서), 을제5호증의 1(시말서), 2, 3(각 경위서), 원심증인 의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을제4호증(징계위원회회의록)의 각 기재와 위 증인 및 원심증인 의 각 증언(다만 위 의 증언중 뒤에서 믿지 아니하는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, (1)원고가 피고회사에 입사할 당시 이력서를 기재함에 있어 종전 직장근무사실증 에서는 임시기사로만 근무하였음에도 불구하고 정식 운전기사로 근무한 것처럼 기재하였고, 소외 주식회사에서의 근무기간도 10개월가량 임시기사로서의 근무기간을 포함하여 정식운전기사로 근무한 것처럼 기재하였으며, 소외 주식회사에서 근무한 1개월의 기간은 기재하지 아니하고 누락시킨 사실, (2)피고회사가 원고에게 자동차운수사업법 소정의 직무 교육으로서 조합 서울특별시 지부가 교육계획을 수립하여 통보한 1988년도 직무교육중 1988.10.31.부터 1988.11.2.까지 2박3일간 시행되는 교육에 참가할 것을 지시하였으나 원고가 집안사정을 이유로 연기를 요청하므로 이를 받아들인 바 있는데, 그후 다시 1988.11.21.부터 1988.11.23.까지 시행되는 교육에 참가할 것을 지시하자 자신의 노동조합활동을 이유로 부당하게 교육참가를 지시한다고 반발하고 교육전날인 1988.11.20. 밤늦게까지 술을 마신 후 같은 달 21. 01:50경 피고회사의 영업부장인 소외 에게 전화를 걸어 교육연기를 요청하며 언쟁을 하였고, 교육이 시작되는 당일에 이르러 뒤늦게 편도선염 및 기관지염으로 약 7일간의 치료를 요한다는 진단서를 제출하려다 접수를 거부당하고는 위 교육에 불참한 사실, (3)그 이전인 1988.5.29.경 충남 서산으로 바다낚시일행을 태우고 버스를 운전하여 가다가 갯벌에 빠져 버스 앞부분이 약간 찌그러지는 사고를 내어 같은 해 6.4. 경위서를 작성, 제출한 일이 있고, 같은 해 10.28.경에는 통근버스의 운행노선을 착각하여 같은 달 31. 시말서를 작성, 제출하였던 사실등이 인정되는 한편, (1)운수업계에서는 3개월이내의 경력은 견습기간인 경우가 많아 이력서에도 이를 누락시키는등 부정확한 기재를 하는 경우가 많고 운전기사를 고용하는 업체에서도 이러한 사정을 알고 있어 별도의 확인 조치를 취하고 있으며, 이 사건 원고의 경우도 피고회사에서 별도로 확인하여 본 결과 위 일부 허위기재 사실을 알았으나 그대로 원고를 고용하여 온 사실, (2)원고는 위 직무교육에 참가하라는 지시를 교육예정일 하루전인 1988.11.20. 저녁늦게야 피고회사로부터 받게되어 그 일방적인 처사에 본개하여 연기요청을 하였고 이것이 받아들여지지 아니하자 술을 마시고 취한 상태에서 다시 피고회사 영업부장인 소외 에게 전화를 걸어 원고를 개인적으로 박해하기 위하여 교육명령을 낸 것이 아니냐는 취지로 언쟁을 하게 된 사실, (3)위 1988.5.29.자 사고 및 1988.10.28.자 사고는 모두 단순과실로 인한 사고로서 피해도 그다지 크지 아니한 사실 및 (4)원·피고가 각 산하노동조합의 조합원 및 산하회사로 되어 있는 조합 서울특별시지부와 노동조합연맹 지부가 1988.8.4. 체결한 단체협약서 제21조에 의하면 회사는 조합원이 정당한 사유없이 계속 7일이상 무단결근하였을 경우와 기업경영권 및 근로자의 노동 3권에 반하는 행위를 한 경우에 한하여 징계할 수 있고, 제22조에 의하면 징계의 종류로서 경고(주의환기), 견책(시말서제출), 승무정지(1회에 한하여 3일이내), 해고의 4가지 종류를 규정하고 있는 사실을 아울러 인정할 수 있고, 위 각 인정에 배치되는 증인 의 증언부분(다만 위에서 믿는 부분제외)은 이를 믿지 아니하고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다.

위 인정사실에 의하면, (1)원고가 그 입사시 이력서에 자신의 경력에 관하여 일부 허위사실을 기재하였다 하더라도, 피고회사가 이를 확인하고서도 계속하여 원고를 고용하였음에 비추어, 위 허위기재가 피고회사가 원고를 고용함에 있어 중요한 경력을 은폐, 사칭한 것에 해당한다고는 보여지지 아니하고, (2)원고가 직무교육에 무단 불참하고 그 교육참가와 관련하여 직장상사에게 밤늦게 전화를 걸어 언쟁을 벌였다 하더라도, 피고회사가 그처럼 2박3일간 계속하여 받게되는 교육참가에 관한 지시를 교육전날 늦게야 전달한 것에 불만을 품고 연기요청을 하였으나 이것이 거절되자 홧김에 술을 마시고 직장상사에게 전화를 걸어 언쟁을 하게 된 것임에 비추어 볼 때, 적법한 직무상 명령에 불복종하여 경영질서를 침해하였다고는 보여지지 아니하며, (3)위 1988.5.29.자 사고 및 같은 해 10.28.자 사고는 단순과실로 인한 사고로서 피해도 그다지 크지 아니할 뿐 아니라 이미 경위서 및 시말서등을 작성, 제출하여 그 잘못을 인정하고 반성의 기회를 가졌던 것으로서 독립적인 해고사유로는 될 수 없다 할 것인바, 또한 위와 같은 사유들을 종합하여 판단한다 하더라도 위와 같은 사유들만으로는 원고에게 피고회사와의 근로계약을 계속시킬 수 없을 정도로 책임있는 사유가 있다고 볼 수는 없다 할 것이니, 그렇다면 피고회사의 원고에 대한 위 1988.11.23.자 해고처분은 근로기준법 제27조 제1항 소정의 정당한 이유없이 내려진 것에 해당하여 무효라 할 것이다.

그렇다면 위 해고처분은 무효이므로 원·피고 사이의 위 고용계약은 일응 유효하게 존속하고 있다 할 것이고, 각 성립에 다툼이 없는 갑제5호증의 7, 8, 9(각 급여내역서)의 각 기재에 의하면 원고가 해고되기 전에 정상근무한 3개월간의 평균임금은 월 금 507, 883원[(483,500원 + 509,000원 + 531,150원) ÷ 3, 원미만은 버린다]인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 위 해고다음날인 1988.11.24.부터 위 인정의 평균임금중 원고가 구하고 있는 월 금 500,000원의 비율에 따른 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이나, 다른 한편 위 제1항에서 인정한 사실에 의하면 원고가 1990.3.2.부터 근무하라는 피고회사의 복직명령에도 불구하고 근로의 제공을 거절하다가 같은 해 4.7.부터 소외 주식회사 에 운전기사로 취업하여 근무하고 있는 바, 위 복직명령을 받은 이후부터 근로를 제공하지 아니한 것은 원고의 귀책사유로 인한 것이므로 그 이후의 임금청구는 이유없다 할 것이고, 피고회사가 원고에게 위 1988.11.24.부터 원고가 위 복직명령에 불응한 이후인 1990.5.까지 월 금 500,000원의 비율에 따른 금원을 지급한 사실 또한 위 제1항에서 인정한 바와 같으므로 원고의 피고회사에 대한 임금채권은 모두 변제되어 소멸하였다 할 것이고, 따라서 원고의 위 임금청구는 이유없다.

피고는, 당심판결에서 원판결이 취소되므로 원고가 가집행선고에 기하여 가지급 받아간 1990.4.분 및 5.분 임금 합계 금 1,000,000원중 그가 소외 주식회사 에 취업한 같은 해 4.7.이후의 임금 합계 금 900,000원 [500,000원 × (24/30 + 1)]을 피고에게 반환하여야 한다는 취지의 가지급률 반환신청을 하므로 살피건대, 피고회사가 원고에게 1990.4.분 및 5.분 임금합계 금 1,000,000원을 지급한 사실은 위 제1항에서 인정한 바와 같으나, 위 금원이 가집행선고부 원판결에 기한 가지급물로서 지급되었다는 사실을 인정할 만한 자료가 없고, 오히려 위 제1항에서 인정한 사실로 미루어 보면 위 금원은 피고회사가 원고를 복직시킨 후 임의로 변제한 것이라고 보여지므로 위 금원이 가집행선고부 원판결에 기한 가지급물임을 전제로 그 반환을 구하는 피고의 위 신청은 이유없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구중 해고무효확인을 구하는 부분에 대한 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 임금청구부분은 이유 없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 피고의 가지급물반환신청 또한 이유없으므로 이를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 제89조 제90조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

1990. 7. 13.

판사 진성규(재판장) 곽현수 심창섭