서울고등법원 1995. 12. 8. 선고 94구16003 판결

원고는 1937.3.17 강원 화천군 상서면 사향리에서 아버지를 조선인인 이×호, 어머니를 역시 같은 조선인인 곽×순으로 하며 출생한 자로서 8·15광복에 이은 남북분단 이후 북한지역에 거주하던 중 6·25사변으로 부모를 잃고 북한의 여러 지역을 돌아다니며 생활하다가 1960년 중화인민공화국(이하 중국이라고만 한다)으로 건너갔다.

원고는 중국에 건너 간 직후인 1961년 한국계 중국인인 소외 황×권과 결혼하였다가 1963년 이혼하였고, 1979년 다시 한국계 중국인인 소외 서×심과 재혼하여 살다가 1992년 초경 남편인 서×심과 함께 돈을 벌 목적으로 대한민국에 들어올 것을 마음 먹고 1992.7.13 중국정부로부터 중국 여권을 발급받은 후(위 서×심은 1992.4.25에 발급받았다) 대한민국 법무부장관으로부터 체류자격을 방문목적으로 하고 체류기간을 30일간으로 하는 사증을 발급받아 1992.9.1 위 서×심과 함께 대한민국에 입국하였다.

원고는 대한민국에 입국한 이후 식당, 여관 등지에서 위 서×심과 함께 힘든 일을 하며 돈을 벌어 왔는데, 1993.11.23 남편인 위 서×심이 취객에게 맞아 사망하는 사고가 발생하였으며, 그 후 원고는 자신의 고향인 강원 화천군에서 숙모와 4촌 형제를 만나게 되었는바, 이처럼 남편을 잃고 고향에서 친척을 만나게 되자 원고는 고향에 머물러 여생을 보내기로 마음먹고 1994.4.9 남대문경찰서를 찾아가 귀순의 의사를 표시하게 되었다.

그런데 남대문경찰서에서는 원고가 중국 여권을 가지고 대한민국에 입국한 것을 근거로 원고를 외국인으로 보아 그가 체류자격과 체류기간을 위반하였다는 이유로 출입국관리법 위반자로 검거처리하고 1994.4.12자로 원고의 신병을 서울출입국관리사무소에 인계하였고, 이에 서울출입국관리사무소소장은 같은 날 출입국관리법 제51조에 의하여 원고를 서울출입국r관리사무소소장은 같은 달 21일까지 보호하도록 하는 보호명령을 하고 같은 달 21일 및 30일 두차례에 걸쳐 원고의 보호기간을 같은 해 4.22일부터 5.1일까지 같은 해 5.2일부터 강제퇴거시까지로 연장하였다가, 같은 해 4.30일 원고를 체류자격과 체류기간을 위반하였다는 이유로 대한민국 밖으로 퇴거하도록 하는 강제퇴거명령을 함과 동시에 원고를 같은 해 5.2일부터 강제퇴거시까지 서울외국인보호소에 보호하도록 하는 보호명령을 발하였다.

이에 대하여 원고는 1994.5.26 피고에게 법무장관 앞으로 보내는 위 강제퇴거명령 및 보호명령에 이의신청서를 제출하였다.

한편 원고는 중국에 거주하던 1977.8.25 중국 주재 북한대사관으로부터 해외공민증을 발급받았고 1987.3.1에는 중국정부로부터 유효기간을 1992.3.1까지로 하는 외국인 거류증을 발급받았으며 1992.3.1에는 위 외국인거류증의 유효기간을 1997.3.1까지로 연장받았다.

원고는 먼저, 자신은 대한민국 영역 내인 강원도 화천군에서 대한민국 국민을 부모로 하여 출생한 대한민국 국민으로서 강제퇴거명령의 대상자인 외국인이 아니므로 이 사건 강제퇴거명령 및 보호명령은 법률의 근거가 없는 처분으로서 당연무효이고, 설사 당연무효가 아니라도 위법한 것으로서 취소되어야 한다고 주장한다.

남조선 과도정부법률 제11호 국적에 관한 임시조례 제2조 제1호는 조선인을 부친으로 하여 출생한 자는 조선의 국적을 가지는 것으로 규정하고 있고 제헌헌법 제3조는 대한민국의 국민되는 요건은 법률로서 정한다고 규정하면서 제100조에서 현행 법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다고 규정하고 있는 바, 그렇다면 원고는 조선인인 위 이×호를 부친으로 하여 출생함으로써 위 임시조례의 규정에 따라 조선국적을 취득하였다가 1948.7.17 제헌헌법의 공포와 동시에 대한민국 국적을 취득하였다 할 것이고, 설사 앞에서 본 바와 같이 원고가 북한법의 규정에 따라 북한의 국적을 취득하여 1977.8.25 중국주재 북한대사관으로부터 북한의 해외공민증을 발급받은 자라 하더라도, 북한지역 역시 대한민국 영토에 속하는 한반도의 일부를 이루는 것이어서 대한민국의 주권이 미칠 뿐이고, 대한민국의 주권과 비딪치는 어떠한 국가단체나 주권을 법리상 인정할 수 없는 점에 비추어 볼 때, 이러한 사정은 원고가 대한민국의 국적을 취득하고 이를 유치함에 있어 아무런 영향을 끼칠 수 없다 할 것이다.

다만 이처럼 원고가 대한민국 국적을 취득하고 중국정부로부터 외국인거류증의 유효기간을 연장받은 1992.3.1까지 이를 유지하고 있었던 점에 관하여는 의무의 여지가 없으나, 원고가 대한민국에 입국할 때 중국국적을 취득한 자에게만 발급되는 것이 원칙인 중국 여권을 소지하고 입국하였음이 이미 앞에서 본 바와 같으므로, 원고가 위 1992.3.1 중국정부로부터 외국인거류증의 연장을 받은 이후 1992.7.13 중국정부로부터 중국여권을 발급받기 이전까지의 기간 동안 중국국적을 취득한 것은 아닌지 하는 의심이 가고 피고 또한 이를 근거로 원고가 중국국적을 가졌다고 주장하고 있으며, 한편 우리의 국적법 제12조는 대한민국의 국민으로서 자진하여 외국의 국적을 취득한 자는 대한민국의 국적을 상실하는 것으로 규정하고 있으므로 과연 원고가 소지하고 있던 중국 여권이 원고가 위 1992.3.1 이후 중국국적을 취득함으로써 정당하게 발급된 것인지의 점에 대하여 살피기로 한다.

앞에서 본 증인 최×규, 이×숙, 박×석의 각 증언(다만 위 박×석의 증언 중 일부는 믿지 아니한다)에 갑 제15호증의 10, 11(을 제1호증과 같다). 12(을 제2호증과 같다), 갑 제10호증, 갑 제16호증, 을 제7호증, 을 제8호증의 각 기재와 원고 본인 신문결과 및 변론의 전 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

원고는 남편인 위 서×심이 사망하였을 당시 가해자측과의 합의금 수령문제로 원고가 위 서×심과 부부관계인 사실을 입증할 필요가 있어 중국에 거주하는 위 서×심의 전 처의 딸인 소외 서×숙에게 원고가 위 서×심과 결혼하였음을 증명하는 결혼증을 보내줄 것을 부탁하였다.

그런데 위 서×숙은 원고가 중국국적을 보유하고 있지 않기 때문에 위 합의금의 정당한 수령권자가 될 수 없고 중국 국적을 보유하고 있는 직계비속인 자신이 위 합의금의 정당한 수령권자라고 주장하면서 원고의 부탁을 거절하였고 그 남편인 소위 이×천과 함께 1994.2.3 대한민국에 입국하였다.

그러나 원고는 다시 중국에 거주하는 친아들 소위 황×준에게 연락하여 원고가 위 서×심과 결혼하였음을 증명하는 결혼증과 함께 중국 주재 북한 대사관으로부터 발급받은 해외공민증 및 중국정부로부터 발급받은 외국인거류증을 우편으로 전달받은 후, 위 서×숙과 함께 대한민국 주재 중국 영사관에 찾아가 위 합의금의 정당한 수령권자가 누구인지에 대하여 유권해석을 구하여 상 모 영사로부터 원고가 국적에 불구하고 배우자의 자격에서 합의금을 수령할 수 있다는 유권해석을 받아 가까스로 위 합의금을 수령할 수 있었다.

또한 중국은 현재 공무원들의 기강이 해이하여 뇌물을 주기만 하면 적법한 절차를 밟지 아니하고도 중국여권을 발급받기가 쉽다고 보이는 바(피고도 1995.5.11자 준비서면에서 중국의 공무원들이 여권발급에 있어 부정하게 금품을 수수하고 있다는 점은 인정하고 있다), 원고의 남편이던 위 서×심은 중국에서 공무원으로 93년간 근무하다가 1991.1.8 안×현 재정국 경리부장으로 정년퇴직하였으므로 여권발급권한이 있는 안×현 공안책임자 등에게 청탁하여 부정한 방법으로 중국여권을 발급받기가 용이하였다고 보인다.

한편 법무부에서는 1994.4.15자로 대한민국 주재 중국대사관에 대하여 원고의 국적을 조회하였고, 같은 달 26일자로는 원고가 중국 거주 허가를 받았는지의 점에 관하여도 조회를 하였는데, 위 중국대사관에서는 확인이 전혀 어렵다고 보이지 아니하는 위 조회에 대하여 위 조회일로부터 1년 반이 넘은 이 사건 변론 종결시까지도 아무런 회답이 없다.

그렇다면, 원고는 여전히 대한민국 국민으로서 지위를 가진다고 할 것이므로, 원고에 대한 위 강제퇴거명령은 외국인이 아닌 대한민국 국민에 대하여 행하여진 것으로서 위법하다 할 것이고, 위 강제퇴거명령이 적법함을 전제로 위 강제퇴거시까지 원고를 보호하도록 하는 보호명령 역시 위법하다 할 것인바, 나아가 위와 같은 하자가 있는 위 강제퇴거명령이나 보호명령이 당연무효인 처분인지의 점에 관하여 살피기로 한다.

하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 증대하고 명백한 것인지 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다고 할 것인바, 위 강제퇴거명령이나 보호명령은 그 처분의 대상이 될 수 없는 대한민국 국민에 대하여 행하여진 처분으로서 그 하자가 중대하다고 할 것이나, 원고는 중국 여권을 소지하고 있어 일응 중국국적을 보유하고 있는 자라고 판단될만한 외관을 가지고 있었던 이상 그 하자가 객관적으로 명백한 것이라고는 할 수 없다 할 것이므로, 위 강제퇴거명령 및 보호명령을 당연무효로 볼 수는 없다 할 것이고 다만 취소할 수 있음에 그친다 할 것이다.