서울고등법원 1997. 5. 29. 선고 96구43340 판결

갑제1호증, 갑제2호증의 1, 2, 3, 을제1호증, 을제2호증의 1 내지 4, 을제3호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 (가) [근무경력] 원고는 1953.3.8생으로 1978.12.23 법무병과 장교로서 임관하여 1992.11.1 대령진급을 하였고 1993.2.1부터 1995.1.31까지 공군 법무병과의 병과장인 법무감으로 근무하였으며, 1995.2.1 국방부 군사법원장으로 전직되었다가 군인사법(이하 법이라고만 한다) 제21조 제3항에 근거하여 1996.1.31 대령을 전역한 사실. (나) [명예전역신청의 거부처분] 원고가 전역전인 1995.11.1 피고의 1996년도 전반기 군인명예전역시행계획에 의하여 명예전역수당지급신청대상자 중 병과장 임기만료로 전역하는 자 중 정년 잔여기간이 1년 이상인 자에 해당한다고 하여 명예전역수당지급 신청을 하였으나 피고는 1996.1.24 원고가 군인으로서의 근속기간이 20년이 되지 아니하였으므로 법 제53조의 2 제3항의 규정에 따라 제정된 군인명예전역수당지급(1995.5.16, 대통령령 제14648호로 개정된 것, 이하 명예전역수당규정이라고만 한다) 제2조 제1항 제2호에 해당하지 아니한다는 이유로 1996년도 전반기 군인명예전역대상자에게 원고를 제외하는 처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

피고는 위 처분사유 및 관계법령을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 군인사법 제53조의 2 제1항 및 제2항의 해석상 병과장 및 유사직위의 보직을 마치고 군인사법 제21조 제3항의 규정에 의하여 당연전역되는 경우에는 명예전역수당을 지급받기 위한 요건으로 군인으로서 20년 이상 근속한 것을 요구하지 아니함이 명백하므로 이를 요건의 하나로 규정하고 있는 대통령령인 명예전역수당규정 제2조 제1항 제1호의 규정은 모법에 반하여 그 효력이 없다 할 것이고, 따라서 이 규정에 근거하여 한 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

법 제53조의 2 제1항은 [군인으로서 20년 이상 근속한 자가 정년 전에 자진하여 명예롭게 전역하는 경우에는 예산의 범위 내에서 명예전역수당을 지급할 수 있다]고 규정하고 있고, 제2항은 [법 제21조 제3항의 규정에 의하면 전역되는 자로서 현역정년의 잔여기간이 1년 이상인 자에 대하여는 제1항의 규정을 준용한다만, 유사직에 전직된 경우에는 전직 후 2년이 경과된 데에 전역된다]고 규정하고 있으며, 제3항은 제1항 및 제2항의 명예전역수당의 지급대상범위, 지급액지급절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고, 법 제21조 제3항은 [병과장은 그 직에서 해임되거나 그 임기를 마쳤을 때에는 다시 그 직에 임명되지 아니하며 유사한 계통의 직위에 전직되지 아니하는 한 전역된다. 다만, 유사직에 전직된 경우에는 전직후 2년이 경과된 때에 전역된다]고 규정하고, 제 4항에서 [병과장이라 함은 다음 각 호에 해당하는 병과출신장교중에서 병과의 장으로 임명된 자를 말한다]고 하면서 제3호에서 공군에 있어서는 법무과등을 들고 있으며, 법 제8조에서 제1항에서 현역정년 중 대령의 연령정년은 56세, 근속정년은 35세, 계급정년은 없는 것으로 규정하고 있다.

명예전역수당규정 제2호 제1항은 수당을 지급받을 수 있는 자는 20년 이상 근속한 군인으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 자로 한다고 규정하면서 제1호에서 현역정년의 잔여기간이 1년 이상 10년 이내인 자중 자진하여 명예롭게 전역하는 중장 이하의 장교, 준사관 및 하사관으로, 제2호에서 법 제21조에서 제3항의 규정에 의하여 명예롭게 전역되는 자로서 현역정년의 잔여기간이 1년 이상인 자로 규정하고 있어 명예전역수당규정 제2조 제1항 제2호의 해석상은 병과장보직자가 법 제21조 제3항에 의하여 당연전역하는 경우에도 군인명예전역수당을 지급받을 수 있으려면 군인으로서 20년 이상 근속할 것이 요구된다 할 것이다.

법 제21조 제3항에 의한 당연전역자로서 현역정년의 잔여기간이 1년 이상인 자가 법 제53조의 2 제2항의 규정에 따라 군인명예전역수당을 지급받으려면 군인으로서 20년 이상 근속하여야 하는 요건이 필요한가의 여부에 관하여 본다.

법 제53조의 2 제2항은 같은 조의 2 제1항이 다른 일반공무원의 경우와 같이(국가공무원법 제74조의 2, 지방공무원법 제66조의 2) 군인으로서 20년 이상 근속한 자가 자진하여 전역하는 경우에는 일정한 조건하에 수당을 지급하는 명예전역수당지급제도를 채택하여 시행하던 중 병과장 및 유사직위에 보직되었다가 법 제21조 제3항의 규정에 의하여 당연 전역되는 자에 대하여까지는 명예전역수당지급범위를 확대하기 위하여 신설된 규정으로서 위 제1항을 준용하는 형식으로 규정하고 있으나, 명예전역수당지급요건에 관하여 위 제1항에 종속되는 형식을 취하지 않고 [법 제21조 제3항의 규정에 의하여 전역되는 자로서 현역정년의 잔여기간이 1년 이상인 자]로서 위 제1항과는 별도로 병렬적 규정형식을 취하고 있어, 위 제1항과 제2항의 문리해석상 위 제2항에서 준용하고 있는 것은 위 제1항의 [예산의 범위 안에서 명예전역수당을 지급할 수 있다]는 규정부분이라 할 것이고, 따라서 위 제2항의 규정에 의하여 명예전역수당을 지급받기 위하여는 위 제1항의 규정과는 달리 군인으로서 20년 이상 근속하여야 하는 요건이 필요하지 아니하다 할 것이다. 이와 같이 해석하지 않고 위 제2항의 경우에도 군인으로서 20년 이상 근속하여야 하는 요건이 필요하다고 해석하는 경우에는 대령이 병과장으로 임명되는 일부 특수병과장의 경우 위 제2항의 규정에 따른 명예전역수당을 지급받을 수 없게 되는 경우가 생기는 바(군인사관계법규에 의하면 대령진급에 필요한 최저복무기간은 17년이나 계급별 복무기간 단축조항, 근무간주기간 등에 의하여 최저 13년이면 대령진급이 가능하여 대령이 병과장으로 임명되는 특수과장의 경우 법 제21조 제3항에 의하여 당연전역될 당시 군인으로서 근속기간이 20년에 달하지 못하는 경우가 있게 된다) 이는 다음에서 보는 법 제53조의 2 제2항을 신설한 입법취지를 반감시킬 뿐만 아니라 병과장들 사이의 형평에도 반한다 할 것이다.

군인명예전역수당지급제도는 일반공무원조직에서와 마찬가지로 인사적체를 해소하기 위하여 장기근속자에게 일정한 조건하에 전역수당을 지급함으로써 조기전역을 유도하자는데 그 입법 취지가 있다 할 것이고, 이렇게 볼 때 조기전역유도와는 무관한 병과장 및 유사직위의 보직을 마치고 법 제21조 제3항의 규정에 따라 당연전역되는 자에게 명예전역수당을 지급할 수 있도록 규정한 법 제53조의 2 제2항은 정책적인 특별규정이라 할 것이다. 법 제21조 제3항의 규정에 의하면 장교로서 병과장에 임명되는 자는 그 직 및 유사직위의 보직을 마친 때에 법 제8조 소정의 현역정년이 남아 있다 하더라도 본인의 의사와는 관계없이 전역될 수 밖에 없는데, 이는 정년까지의 신분보장이라는 인사원칙에 비추어 보면 근인사제도의 특수성에 의한 것이라 하더라도 예외적인 제도이고, 이로 인하여 병과장에 임명되는 자에게 예상되는 불이익을 최소화 내지는 보상하기 위하여 법 제53조의 2 제2항을 신설하였다 할 것인즉, 이에 비추어 보면 제53조의 2 제2항을 해석 적용함에 있어 병과장 및 그 유사직위의 보직을 마치고 법 제21조 제3항에 의하여 전역될 당시 군인으로서 근속기간이 20년 이상이냐 아니냐에 따라 달리할 이유가 없다 할 것이다.

법 제53조의2 제2항이 위와 같이 해석되는 한 비록 같은 조의 2 제3항에서 제2항의 명예전역수당의 지급대상범위 등 필요한 사항을 대통령령으로서 정한다고 규정하고 있더라도 대통령령에서 법 제53조의 2 제2항의 요건에 군인으로서 20년 이상 근속하여야 하는 요건을 추가하여 명예전역수당을 지급받을 수 있는 자를 제한할 수는 없다 할 것이므로 명예전역수당규정 제2조 제1항 제2호증 군인으로서 20년 이상 근속할 것을 요구하는 부분은 모법에 저촉되어 효력이 없다 할 것이다.

따라서 효력이 없는 위 규정을 근거로 원고가 군인으로서 20년 이상 근속하지 아니하였다는 이유로 군인명예전역수당지급을 거부한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.

그렇다면 이 사건 처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.