서울고등법원 1998. 8. 20. 선고 97나45534 판결

피고는, 소외 C 주식회사(이하 소외 C 회사라고 한다.)가 피고 회사에 흡수합병되기 전날인 1987. 4. 30. 원고가 소외 C 회사에서 사직하면서 위 회사에 사직서와 함께 위 퇴직금 수령이 본인에게 유리하다고 판단하여 퇴직금 청구를 하는 것이며 이후 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하겠다는 취지의 퇴직금청구 및 서약서(이하 서약서라고 한다.)를 제출하고 위 회사로부터 그때까지의 퇴직금을 지급받았던바, 위 서약서에 의한 원고와 소외 C 회사간의 약정에는 원고가 위 퇴직의 효력을 다투고 그 무효를 전제로 추가퇴직금의 지급을 구하는 등의 소송을 제기하지 않기로 하는 부제소의 합의도 포함되어 있다고 할 것이고, 한편 소외 C 회사는 1987. 5. 1. 피고 회사에 흡수합병됨으로써 소외 회사의 권리·의무가 피고 회사에 포괄승계되었으므로 위 약정의 효력은 원고와 피고 회사간에도 미친다고 할 것인데, 원고가 위 약정에 위반하여 이 사건 소로써 피고회사에 대하여 위 1987. 4. 30. 퇴직이 무효이고, 따라서 원고가 소외 C 회사에 최초로 입사한 1971. 12. 6.부터 피고 회사에서 퇴직한 1995. 6. 16.까지 근로관계가 단절됨이 없이 계속되었음을 전제로 하여 추가퇴직금의 지급을 구하고 있으므로, 이 사건 소 중 1987. 4. 30. 퇴직이 무효임을 전제로 추가퇴직금의 지급을 구하는 부분(피고 회사에 신규 입사한 1987. 5. 1.부터 1995. 6. 16. 퇴직할 때까지의 퇴직금 산정 및 지급이 잘못되었음을 이유로 한 추가퇴직금의 지급을 구하는 부분을 제외한 나머지 부분)은 권리보호의 이익이 없어 부적법하므로 각하되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 을제1호증, 을제5호증의 2,3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 소외 C 회사가 1987. 5. 1. 피고 회사에 흡수합병된 사실, 그 전날인 같은 해 4. 30. 원고가 소외 C 회사에서 사직하고 퇴직금을 지급받으면서 원고 주장과 같은 내용의 서약서를 제출한 사실은 인정되나, 원고가 소외 C 회사에 위 서약서를 제출한 취지는 뒤에서 인정하는 바와 같이 위 퇴직이 본인의 진의에 의한 자발적인 것이고 그로 인하여 원고와 소외 C 회사간의 근로관계가 종료되어 소외 C 회사를 흡수합병하는 피고 회사에서 계속 근로하더라도 합병전의 소외 C 회사에서의 근로관계와 합병후의 피고 회사에서의 근로관계가 단절된다는 것을 분명히 한 것에 지나지 아니하고, 이로써 원고가 소외 C 회사나 이를 흡수합병한 피고 회사와 사이에 위 퇴직의 효력을 다투고 그 무효로 인한 추가퇴직금의 지급을 구하는 등의 소송을 제기하지 않기로 하는 부제소의 합의까지 한 것이라고 보기는 어렵고, 달리 피고 주장과 같은 부제소 합의를 하였음을 인정할 증거가 없는 이상 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제2,3호증, 갑제4 내지 6호증의 각 1,2, 을제1,2호증, 을제3호증의 1,2, 을제4호증, 을제5호증의 3, 을제7호증의 1,2, 을제17,20,22,26,29호증의 각 기재 및 원심증인 D, E, F의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다.

원고는, (1) 원고가 1971. 12. 6. 소외 C 회사에 입사하여 G호텔 카지노에서 근무하던 중 위 회사의 파견근무 명령에 따라 1974. 6. 16. 위 회사에 사직서를 제출하고 계열회사인 케냐국 소재 H호텔의 카지노에서 영업사원으로 근무하다가 복직발령을 받아 1976. 9. 14. 다시 소외 C 회사에 재입사하는 형식을 취하여 G호텔 카지노에서 근무해 왔고, 1987. 4. 30. 위 회사가 상호를 피고 회사로 변경하면서 퇴직금의 중간정산을 받도록 강요하여 사직서를 제출하고 중간퇴직금을 수령한 뒤 다음날인 같은 해 5. 1. 피고 회사에 신규 입사하는 형식을 취하여 G호텔 카지노에서 근무해 오다가 1995. 6. 16. 피고 회사에서 퇴직하였는바, 원고에 대한 소외회사의 각 중간퇴직처리는 무효로서 원고의 소외회사 및 피고회사에서의 근로관계는 실질적으로 단절되지 아니한 채 계속되어 왔다 할 것이고, (2) 1979. 4. 1. 개정된 소외 C 회사의 급여규정은 퇴직금지급률이 누진제에서 단수제로 변경되어 소속 근로자에게 불리한 것인데도, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의절차를 거친바 없으므로 근로기준법에 반하여 무효이므로 원고가 소외 C 회사에 최초로 입사한 1971. 12. 6.부터 피고회사에서 퇴직한 1995. 6. 16.까지의 근속기간 23년 6월 11일을 통산하여 소외 C 회사의 개정 전 급여규정에 따라 누진제 퇴직금지급율인 49[= 20 + (14 + 6/12) × 2]에 원고가 지급받은 봉사료, 차량유지비, 학자보조금까지 포함한 30일분의 평균임금을 곱하여 산출한 퇴직금 248,290,350원 및 급여규정에 따른 퇴직가산금 16,649,207원의 합계액에서 소외 C 회사와 피고회사로부터 실제로 지급받은 퇴직금 및 퇴직가산금을 공제한 나머지 금 223,041,517원 중 일부로서 금 106,397,300원의 지급을 구한다.

을제5호증의 1 내지 3(을제5호증의 1, 2는 을제14,15호증과 같다.), 을제26,28,29호증의 각 기재와 원심증인 E, F의 각 증언 및 원심증인 D의 증언 부분(다만 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, (ㄱ) 소외 C 회사는 1987. 5. 1. 피고회사에 흡수합병되기 직전 그 소속 근로자들에게 합병취지를 설명하고 아울러 같은 해 4. 30.부터 같은 해 5. 1.까지 퇴직금의 지급을 청구하는 자에 한하여 같은 해 4. 30.까지의 퇴직금을 지급하되, 이는 근속년수의 기산점은 그대로 두고 중간정산하는 퇴직금의 지급이 아니라, 소외 C 회사에서의 근로관계가 완전히 단절되는 의미에서의 청산 퇴직금의 지급이며, 이를 청구하지 아니하는 자에 대하여는 청구의사가 없는 것으로 보아 합병 후 존속하는 피고 회사에 자동으로 근속관계가 승계되어 그 후 피고 회사에서 퇴직할 때 소외 C 회사에서의 근로기간까지도 합산된 근속년수에 상응하는 퇴직금을 수령하게 된다는 취지의 퇴직금지급청구에 관한 공고를 하여 그 중 어느 것을 자유로이 선택하도록 기회를 부여하였고, 이에 따라 퇴직금의 지급대상이 된 1년 이상 근속한 근로자들 총 478명 중 1973. 4. 1. 입사한 소외 N 등 346명이 자의에 의하여 전자의 방식을 선택함으로써 그 무렵 소외 C 회사로부터 1987. 4. 30.까지의 근속기간에 대한 퇴직금을 지급받은 사실, (ㄴ) 위 퇴직금 정산을 요구하지 않은 근로자들 132명중에는 개정된 급여규정의 시행일인 1979. 4. 1. 이전에 입사한 근로자들이 1977. 10. 10. 입사한 소외 M 등 24명이나 포함되어 있었음에 반하여, 근속년수 1년 이상 2년 미만의 직원들은 4명에 불과하였던 사실, (ㄷ) 위와 같이 전자의 방식을 선택한 근로자들은 소외 C 회사에 사직서와 함께 퇴직금청구 및 서약서를 제출하였는데, 원고도 1987. 4. 30. 자의에 의하여 전자의 방식을 선택하여 그 무렵 위 회사로부터 그 회사에 재입사한 1976. 9. 14.부터 1987. 4. 30.까지의 근속기간에 대한 퇴직금으로 금 11,354,150원을 수령하면서, 위 회사에 사직서와 함께 위 회사가 합병으로 소멸하는 시점에서 퇴직금을 수령하는 것이 본인에게 유리하다고 판단하여 퇴직금지급을 청구하였으므로 후일 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니할 것이며, 퇴직금지급의무를 합병 후 존속할 피고 회사가 인수하는 것을 거절한다는 취지의 퇴직금청구 및 서약서를 작성·제출하여 위 회사를 퇴직하고, 같은 해 5. 1. 피고 회사에 신규 입사하였던 사실, (ㄹ) 소외 C 회사가 피고 회사에 합병될 당시인 1987. 4.경에는 부동산의 가격이 폭등하고, 주가도 상승추세에 있어 그 무렵 위와 같이 퇴직금을 정산받은 직원들 중에는 이를 이용하여 상당한 정도의 재산증식을 한 근로자도 있었고, 위 양 회사의 퇴직금지급제도는 모두 근로기준법에 따른 단수제에 의한 퇴직금지급제도를 채택하고 있었으므로 위와 같이 퇴직금을 정산받을 수 있도록 한 것이 당시의 경제사정상 근로자들에게 불이익한 것이라고 할 수 없으며, 그것이 근로자들을 불합리하게 대우한 것이라고 볼 수도 없었던 사실, (ㅁ) 피고 회사는 노동조합의 요구를 수용하여 근속수당은 1988.부터, 퇴직가산금은 1992.부터 은혜적인 차원에서 중간퇴직유무를 불문하고 피고 회사 계열의 카지노에서의 총 근속기간을 통산하여 지급하여 온 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 원심증인 D, O의 각 증언 부분은 믿기 어려우며 달리 반증이 없다.

회사의 합병시 존속회사 또는 신설회사는 원칙적으로 소멸회사가 종래 근로자에 대하여 가지고 있던 사업주로서의 지위를 그대로 포괄인수하게 되는 것으로 보아야 하므로, 근로자의 임금, 근로시간, 직무의 내용, 퇴직금 등의 근로조건에 관하여 소멸회사와 사이에 형성된 근로관계의 내용이 회사 합병으로 말미암은 사업주의 교체와 관계없이 존속회사 또는 신설회사와 사이에 아무런 변동없이 종전 그대로 유지된다고 보아야 할 것이나, 그렇다고 하여 합병으로 소멸할 회사가 그 합병 전에 소속 근로자와 사이의 유효한 의사표시에 의하여 그 근로관계를 해소하는 것까지 금지되는 것은 아니므로, 근로자가 스스로의 의사에 의하여 합병 전후의 계속근로관계를 단절할 뜻으로 합병 전 소멸회사에 사직서를 제출한 뒤 퇴직금을 수령한 다음 합병 후 존속회사 또는 신설회사에 신규 입사하였다면, 그 경우 합병 전 소멸회사와의 근로관계는 단절된 것으로 보아야 할 것이다.

그런데 위 인정사실에 의하면, 원고가 위 합병 전 소외 C 회사에 사직서를 제출하여 1987. 4. 30.까지의 퇴직금을 지급받고 다음날 피고 회사에 신규 입사한 것은 원고 스스로의 선택에 따른 것으로서 소외 C 회사와의 근로관계를 종료시키려는 진정한 의사에 터잡은 것이라 할 것이고, 비록 위 사직서 제출의 전후를 통하여 근로자들의 근무형태나 근로조건에 별다른 변동이 없었고, 원고가 피고 회사로부터 소외 C 회사에 최초로 입사한 1971. 12. 6.을 기준으로 호봉을 인정받고, 근속수당 및 퇴직가산금을 지급받았으며, 피고 회사가 작성한 원고에 대한 인사기록카드에 소외 C 회사에서 근무하던 기간 중에 받은 징계처분의 전력이 그대로 기재되어 있다 하더라도, 위와 같은 원고의 사직경위에 비추어 볼 때 그와 같은 사정만으로는 원고의 위 사직의 의사표시가 비진의의사표시에 해당한다거나 근속년수의 기산점은 그대로 놓아두려는 내심의 의사에 기하여 이루어진 것으로 볼 수 없고, 위에서 배척한 원심증인 D, O의 각 증언 부분외에는 이를 인정할 아무런 증거도 없으므로, 원고의 소외 C 회사 근로자로서의 근로관계는 위 사직의 의사로 단절되었다 할 것이다.

따라서, 원고와 소외 C 회사와의 근로관계가 단절되지 아니하고 피고 회사로 승계되었음을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 판단할 것도 없이 모두 이유 없다.

원고가 피고 회사에 신규 입사한 1987. 5. 1. 당시는 물론 그 이후 퇴직할 당시 피고 회사에서는 근로기준법에 따른 근속년수 1년에 30일분의 평균임금을 지급하기로 하는 내용의 단수제에 의한 퇴직금을 지급하되, 다만 1979. 4. 1. 이전에 입사한 근로자에 대하여 같은 해 3. 31.까지의 기간에 한하여 30일분의 평균임금에 소외 C 회사의 개정 전 급여규정에 의한 누진적 퇴직금지급률과 동일한 퇴직금지급률을 곱한 금액을 지급하는 내용의 퇴직금지급제도를 시행하고 있었음은 앞서 살펴 본 바와 같으므로, 소외 C 회사의 개정된 급여규정에 따른 퇴직금지급제도가 그 소속 근로자들의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 않고 종래의 퇴직금 지급제도보다 불이익하게 변경되었는지의 여부와는 관계없이(소외 C 회사의 위 개정된 급여규정이 그 소속 근로자의 과반수가 가입하고 있던 노동조합의 조합장과의 단체교섭 결과에 따라 적법하게 변경된 것임은 앞서 살펴 본 바와 같다.) 원고의 피고 회사에서의 근속기간에 대하여는 근속년수 1년에 30일분의 평균임금을 지급하는 단수제에 의한 퇴직금지급률을 적용하여야 할 것이다.

(ㄱ) 평균임금 산정기간

원고의 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금의 산정기간은 그 퇴직일 이전 3개월이라 할 것이므로 1995. 3. 16.부터 같은 해 6. 15.까지 92일이 된다.

(ㄴ) 평균임금 산정시 포함되는 임금의 범위

(i) 월급여

(ii) 상여금

갑제4호증의 1의 기재 부분(뒤에서 믿지 않는 부분은 제외) 및 갑제4호증의 2, 을제9호증의 1 내지 11, 을제20호증의 각 기재에 의하면, 원고가 구하는 1994. 7.부터 1995. 6.까지 퇴직 전 1년간 상여금으로, 1994. 7. 금 1,369,000원, 같은 해 8. 및 같은 해 9. 각 금 1,460,000원, 같은 해 10., 같은 해 11., 같은 해 12., 1995. 1., 같은 해 2. 및 같은 해 4. 각 금 1,485,000원, 같은 해 6. 금 1,138,500원을 지급받은 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 갑제4호증의 1의 기재 부분은 믿지 아니하고 달리 반증이 없으므로, 그 합계 금 14,337,500원 중 3/12은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금액의 범위에 포함되어야 할 것이다.

(iii) 차량유지비 포함 주장에 대한 판단

원고가 위 평균임금 산정기간 동안 매월 차량유지비로 금 80,000원을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 한편 을제31호증의 기재 및 원심증인 F의 증언에 의하면 소외 C 회사에서는 1982.경부터 간부 직원으로서 차량을 보유한 자에 한하여 지정 주유소에서 주유할 수 있는 100 ℓ 짜리 주유티켓을 교부해 왔고, 피고회사도 같은 방식으로 주유티켓을 교부해 오다가 1990. 8. 1. 자가운전차량유지비 지급규정을 마련하여 운전면허를 가진 계장 이상으로 본인 명의의 차량을 소유한 직원들에 한하여 매월 급여지급 15일 전에 신청을 받아 계장에게는 금 40,000원, 과장에게는 금 60,000원, 부장 및 차장에게는 금 80,000원을 차량유지비로 지급하였고, 위 대상에서 제외된 직원들에 대하여는 별도로 교통비 등이 지급된 바 없었던 사실이 인정되고 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면 위 차량유지비는 실비변상적 성격의 금원에 해당된다 할 것이므로, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금액의 범위에서 제외되어야 할 것이다.

(iv) 학자보조금 포함 주장에 대한 판단

을제9호증의 9의 기재에 의하면 원고가 위 평균임금 산정기간인 1995. 3. 학자보조금 256,300원을 지급받은 사실은 인정되나, 한편 을제32호증의 기재 및 원심증인 F의 증언에 의하면 소외 C 회사 및 피고회사는 소속 근로자의 생활안정과 사기앙양을 도모할 목적으로 학자보조금지급규정을 마련하여 그 자녀가 국내외 중·고등학교 및 대학교(전문대학 포함)에 입학하거나 재학중인 근로자들에게 자녀 2명에 한하여 신청에 따라 당해 학교장이 발행한 납입고지서상의 입학금 또는 등록금 고지액을 기준으로 일정금액을 매납기에 지급하여 왔고, 위 규정 제9조에 의하면 위 학자보조금은 회사의 자금사정 등에 따라 그 지급이 보류 또는 중단될 수 있는 성질의 금원에 해당하는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 금원 또한 실비변상적이고 은혜적 성격의 금원에 해당된다 할 것이므로, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금액의 범위에서 제외되어야 할 것이다.

(v) 봉사료 포함 주장에 대한 판단

을제23호증, 을제24호증의 1,2의 각 기재 및 원심증인 D의 증언 부분(다만 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외) 및 E의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 회사의 영업직 사원 이외에도 관리직 사원을 포함한 차장까지의 전직원이 직급과 근속년수에 따라 일률적으로 봉사료를 배분받아 온 사실, 부장급의 직원들은 피고회사로부터 기밀비 명목의 금원을 별도로 지급받고 있는 사실 및 차장급인 원고의 경우 매월 분배받는 봉사료의 수액은 금 1,000,000원에서 금 1,200,000원 정도에 달하였던 사실은 인정되나, 한편 원심증인 E, F의 각 증언에 의하면, ① 피고 회사가 경영하던 카지노에서 근무하는 딜러들이 고객들로부터 받는 봉사료는 호텔에서처럼 상품이나 용역의 가격에 일률적인 비율로 포함되어 있는 것이 아니라 고객들의 자의에 의하여 그 지급여부 및 수액이 결정되는 관계로 매일 그 수액에 차이가 발생하는 것이 불가피하였던 사실, ② 소외 C 회사에 근무하던 직원들은 1980년대 초반이래 피고 회사와의 합병 후에 이르기까지 자치적으로 봉사료위원회를 구성하여 위 위원회로 하여금 봉사료의 수집 및 분배에 관한 업무를 처리하도록 하여왔는데, 위 위원회는 총 11인의 위원으로 구성되어 노동조합 위원장이 당연직 부위원장이 되고, 위원장은 위원들의 자율적인 선거에 의하여 선출되었던 사실, ③ 위 위원회는 근무시간 이후에 딜러들이 위와 같이 고객으로부터 받은 봉사료를 모아 스스로 지급대상과 지급률을 정하여 1주일에 2,3회씩 이를 배분해 왔던 사실 및 ④ 피고 회사 직원들의 1996. 현재 임금액은 봉사료를 제외하고서도 같은 규모, 같은 산업의 다른 근로자들의 직급별 임금수준에 비하여 비교적 높은 수준에 있는 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 위 봉사료는 고객들의 자의에 의하여 우연히 부정기적이고 개별적으로 지급되는 성질의 금원으로서 피고 회사의 영업에 따른 판매대금의 일부에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 그 분배 또한 직원들의 자율적인 조직인 봉사료운영위원회의 결정에 따라 이루어지고 있으며, 부장급 직원들에게 지급되는 기밀비가 위 봉사료에 갈음하여 지급되는 금원이라고 인정할 아무런 증거가 없는 점 등에 비추어 볼 때 위 봉사료가 근로의 대가로 지급되는 금원이라고 볼 수는 없으므로 이 또한 평균임금 산정의 기초가 되는 임금액의 범위에 포함될 수 없다 할 것이다.

원고의 퇴직 당시 30일분의 평균임금은 '(1995. 3월분 월급여 금 1,820,700원 × 16/31일 + 같은 해 4월분 월급여 금 2,411,300원 + 같은 해 5월분 월급여 금 2,560,500원 + 같은 해 6월분 월급여 금 2,361,570원 + 상여금 합계 금 14,337,500원 × 3/12) / 92일 × 30일'의 산식으로 산출되는 금 3,866,563원(원고가 구하는 바에 따라 원미만은 버림, 이하 같다.)이 된다할 것이나, 원고만이 항소한 이 사건에 있어 원심보다 원고에게 불이익하게 변경할 수는 없으므로 이 부분 평균임금액을 원심판결대로 금 3,909,699원으로 인정하기로 한다.

원고가 피고회사로부터 지급받아야 할 정당한 퇴직금의 수액은 위 인정의 30일분의 평균임금 3,909,699원에 급여규정 및 보수규정에 따라 피고회사에서의 근속년수 8년 2개월에 대하여 단수제로 계산한 지급률 (8 + 2/12)을 곱한 금 31,929,208원이 되고, 퇴직가산금의 수액은 위 금 3,909,699원에 같은 규정에 따라 소외 C 회사에 최초 입사한 1971. 12. 6.(근무지변동자이므로 원래는 위 회사에 재입사한 1976. 9. 14.부터 기산하여야 할 것이나, 원고만이 항소한 이 사건에 있어 원심보다 원고에게 불이익하게 변경할 수는 없으므로 이 부분 기산일을 원심판결대로 위와 같이 인정하기로 한다.)부터 피고 회사에서의 퇴직일인 1995. 6. 16.까지의 근속년수 23년에 대하여 산정한 지급률 '23/7'을 곱한 금 12,846,153원이 되나, 원고가 피고 회사에서 퇴직할 당시 이미 위 회사로부터 퇴직금 29,877,400원 및 퇴직가산금 12,020,640원을 지급받은 사실은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 원고가 추가로 지급받아야 할 퇴직금 및 퇴직가산금의 수액은 합계 금 2,877,321원(= 금 31,929,208원 + 금 12,846,153원 - 금 29,877,400원 - 금 12,020,640원)이 된다.

(원고의 예비적 주장은 계산상 위 퇴직금 산정에 모두 포함되므로 따로 판단하지 아니한다.)

그렇다면, 피고는 원고에게 미지급된 퇴직금 또는 퇴직가산금 2,877,321원 및 이에 대한 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 개정되기 전의 것) 소정의 금품청산기간이 경과한 다음날인 1995. 7. 1.부터 원고가 구하는 원심판결선고일인 1997. 8. 21.까지는 상법 소정의 연 6푼, 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아 들여 원심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1998. 8. 20.

판사 김목민(재판장) 안기환 황경학