서울남부지방법원 2013. 5. 15. 선고 2012고정1689 판결

피고인은 서울 영등포구 C에 있는 D 컨설팅업을 하는 사용자이다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급해야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 1. 21.부터 2010. 1. 29.까지 근로한 근로자 E의 임금 1,350,000원을 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 12명의 임금 16,200,000원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 각 지급하지 아니하였다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007도1747 판결 등).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 공소사실 기재 근로자들은 D의 2010. 1. 29.자 임시총회와 관련하여 조합원들에게 참석을 독려하거나 서면결의서를 징구한 일명 홍보요원('O/S요원'으로 부르기도 한다)인 점, ② 위 재개발조합 조합장 F을 해임하기 위한 2010. 1. 30.자 조합 총회가 예정되어 있던 상황에서, 위 F과 재개발조합 이사들, 시공사 관련자들, 위 재개발조합의 정비사업용역업체 이사 G 등이 위 총회를 막기 위하여 2010. 1. 29.자 임시총회를 개최하기로 결정하였고, 피고인이 그 무렵 G로부터 위 2010. 1. 29.자 임시총회 서면결의서를 징구할 홍보요원을 모아달라는 부탁을 받고 홍보요원을 모집한 점, ③ 피고인은 홍보요원들에게 일당 15만 원을 주기로 하고 임시총회참석을 유도하거나 서면동의서를 받는 일을 맡겼는데, 피고인과 위 홍보요원들 사이에 근로계약서가 작성되거나 취업규칙 등이 적용된 적은 없었고, 홍보요원들은 4대 보험에 가입되지도 않았으며, 근로소득세를 내지도 않았던 점, ④ 이 사건 홍보요원들은 2010. 1. 21.경부터 위 임시총회일인 2010. 1. 29. 경까지 9일간 오전 10시에 출근해서 저녁 9시경까지 근무를 하였는바, 그 기간이 단기간이어서 근로관계 제공의 계속성을 인정하기 어려운 점, ⑤ 이 사건 홍보요원들이 참여하는 출근 조회와 퇴근 석회가 있었으나 불참에 대하여 특별한 제재를 받지는 않았던 것으로 보이고, 조합원에 대한 총회 참석 유도, 동의서 징구 업무를 하면서 발생하는 식비, 교통비 등은 홍보요원 스스로 부담하였으며, 조합원을 설득하기 위한 방법은 홍보요원들 각자의 경험과 노하우에 맡겨져 있었던 점, ⑥ 홍보요원들이 일정한 조합원들을 배정받아 하루의 업무 내용을 일일활동보고서 형태로 작성하였던 것으로 보이나, 이는 원활한 업무 수행을 위한 최소한의 내용이었던 것으로 보여 이를 홍보요원들의 업무수행의 내용이나 방법에 관한 구체적이고 직접적인 지휘·감독이라고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 공소사실 기재 홍보요원들이 정해진 일당을 지급받기로 하고 근로를 제공한 것이어서 임금이 근로 자체에 대한 대상적 성격을 가진다고 볼 수 있다 하더라도, 홍보요원들이 피고인에 대하여 종속적인 관계에서 노무를 제공하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박지영