서울남부지방법원 2013. 4. 5. 선고 2012노1844 판결

피고인이 운영하는 회사(이하 '피고인 회사'라고 한다)는 기존 영업사원인 피해자 F과는 2008. 12. 31., 영업사원으로 신규 채용한 피해자 E과는 2009. 2. 1. 각 근로계약을 체결하면서, 피해자들에게 휴일근로수당을 연봉에 포함하여 매월 급여로 지급하기로 하는 내용의 포괄임금계약을 체결하였으므로, 피고인에게 별도의 휴일근로수당 지급의무가 없고, 설사 위와 같은 포괄임금계약이 무효라고 하더라도 피해자들에 대한 휴일근로수당 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우에 해당하므로, 피고인에게 근로기준법위반죄의 고의가 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인 회사와 피해자들 사이에 작성된 각 근로계약서에 의하면 '근로시간은 1일 8시간, 1주 40시간을 원칙으로 하며, 월간 소정근로시간은 209시간으로 한다. 근로시간은 09:00 ~ 18:00까지로 하며, 휴게시간은 12:00 ~ 13:00까지로 한다.'(제3조), '임금은 제수당을 모두 포함하여 연봉(피해자 F : 1,950만 원, 피해자 E : 2,150만 원)으로 한다. 영업사원은 매월 식대 150,000원, 통신비(핸드폰) 100,000원을 지급한다. 급여의 계산은 매월 1일부터 말일까지이며, 다음달 10일 연봉의 1/12에 해당하는 금액을 지급한다.'(제4조), '출장 등으로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 실제 근로시간을 산정하기 어려운 영업직(사무실에 출근하여 외근하는 영업사원 및 재택근무 하는 영업사원 등) 사원의 근무는 1일 8시간 근무한 것으로 본다.'(제9조)라고 각 규정하고 있으나, 휴일근로수당에 대하여는 별다른 규정이 없는 점, ② 피고인은 피고인 회사가 2009. 4. 24.경 피해자들로부터 '이마트 입점에 따른 비상근무 동의서'를 제출받고 2009년 5월분과 6월분 휴일근로수당을 지급한 것을 근거로 하여, 피해자들과 사이에 포괄임금계약을 체결함에 따라 휴일근무에 대한 수당을 지급할 의무가 없는 것이 원칙이라고 주장하나, 이는 2009. 4. 말경 이마트에 피고인 회사의 제품이 신규로 입점하게 됨에 따라 한시적으로 매주말 연속적인 휴일근무가 필요하게 되었을 뿐만 아니라 근무시간도 원칙적인 근무시간대(오전 9시부터 오후 6시)와는 달리 저녁 늦은 시간까지 근무를 하여야 하는 특수한 사정(위 비상근무동의서에는 점심 또는 저녁 피크 타임을 확보하기 위하여, 정상근무의 경우 12시 내지 1시부터 오후 8시 내지 9시까지, 반일근무의 경우 오후 4시 내지 5시부터 오후 8시 내지 9시까지 각 근무하는 것에 대하여 근로자들이 동의한다는 내용이 포함되어 있다)이 있었기 때문에 피해자들로부터 별도의 동의를 구하고, 법정기준을 상회하는 수당을 지급하기로 하였던 것으로 보이고, 피고인 역시 이마트 신규 입점에 따라 한시적으로 매주말 연속적인 휴일근무가 필요하였는데, 그렇다고 하여 매주말마다 영업직 사원들에게 휴일근무를 강요할 수는 없는 것이고, 사원들의 복지와 근로의욕고취를 위하여 특별히 사원들의 동의하에 한시적으로 특별휴일근무수당을 지급하게 된 것이라고 하고 있어 위와 같은 사정만으로 피해자들의 휴일근로수당이 포괄임금계약에 따른 연봉에 포함된 것이라고 볼 수는 없는 점, ③ 피고인은 피해자 F의 경우, 영업직 사원의 근무 속성상 야간근무 및 휴일근무가 당연히 예상되고, 사용자의 지휘·감독을 받지 아니하여 근로시간을 구체적으로 산정하기 어려워 2008. 12. 31.경 근로계약을 체결하면서 2008년에 세분화하여 지급하던 휴일근로수당 등 제수당을 기본급에 포함하기로 하고, 2009년 기본급을 2008년의 1,105,450원보다 519,550원이 인상된 1,625,000원(기존 기본급 대비 인상률 약 46.99%)으로 정한 것이라고 주장하나, 피해자들을 비롯한 근로자들의 급여대장에 의하면, 2008년도 급여대장은 기본급 이외에 연장수당, 월차수당, 생리수당, 연차수당, 차량유지비, 식대, 핸드폰비의 항목만으로 구성되어 있을 뿐 휴일근로수당 항목은 별도로 구성되어 있지 아니할 뿐만 아니라, 배송물류팀 사원으로서 같은 시기에 피고인 회사와 포괄임금계약을 체결하였음에도 2010. 2. 이후 별도로 휴일근로수당을 지급받은 H의 경우에도 2008년에 세분화하여 지급받던 제수당이 기본급에 포함되면서 2009년 기본급이 2008년의 1,142,300원보다 566,040원이 인상된 1,708,340원(기존 기본급 대비 인상률 약 49.55%)이 되었는바, 포괄임금계약을 체결함에 따라 피고인이 별도로 휴일근로수당을 지급할 의무가 없다고 주장하는 피해자 F의 기본급 인상액 및 인상률이 비슷한 수준의 급여를 지급받다가 같은 시기에 포괄임금계약을 체결하고도 별도로 휴일근로수당을 지급받은 H의 기본급 인상액 및 인상률보다 낮다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점, ④ 휴일근로수당이 다른 제수당과 함께 연봉에 포함되어 있다면 근로기준법 제57조에 따른 보상휴가제를 별도로 실시할 필요가 없음에도 피고인 회사에서는 피해자들에 대하여도 휴일근무에 따른 대체휴무제를 실시하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 회사와 피해자들 사이에 체결된 각 포괄임금계약에 따른 연봉에 휴일근로수당이 포함되어 있다고 볼 수 없다.

또한, 피고인이 피고인 회사의 임금체계를 누구보다 잘 알 수 있는 위치에 있는 점, 피해자들이 매일 그 날 한 업무의 내용을 대표이사 및 영업직 전사원에게 메일로 발송하여 업무보고를 한 점, 피고인 역시 수사기관에서 피해자들이 매일 업무보고를 메일로 발송하였고, 업무보고에 피해자들이 주말에도 근무하였다는 내용이 기재되어 있었으며, 피해자들이 주말근무를 한 사실 및 업무일지의 작성내용이 사실인 점은 인정한다고 진술한 점, 피고인이 근로기준법위반죄로 3회에 걸쳐 형사처벌을 받은 전력이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 휴일근로수당 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점에 대한 고의가 있었다고 할 것이다.

따라서 피고인의 주장은 모두 이유 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

판사 정인숙(재판장) 정용석 김석수