서울남부지방법원 2014. 12. 17. 선고 2013가단225509 판결

주식회사 D을 운영하던 E는 피고 회사의 건설업 명의를 대여 받아 2008. 5.경 주식회사 신성에이트와 인천 연수구 F 지상에 공장신축 공사계약을 체결하였고(이하 'G공사현장'이라 한다), 피고 회사는 명의 대여 대가로 일정액의 관리수수료를 지급받기로 하였다.

그런데 공사를 추진하는 과정에서 거액의 손실이 발생될 우려가 있자 피고 회사의 실질 경영주인 H는 피고 회사의 건설기술자로 등록된 원고 B에게 G공사현장을 인수하여 손해액을 최대한 줄여 준공해 줄 것을 요청하면서, 하도급업체의 선정과 하도급계약의 체결, 건축주에 대한 기성금 청구와 수령, 하도급업체에 대한 공사대금 집행 등 공사현장 관리에 관한 일체의 권한을 위임하였다.

이에 원고 B은 2008. 7. 10.경부터 G공사현장의 책임자로, 그의 매제인 원고 A은 피고 회사의 공무과장 직함을 가지고 피고 회사 명의로 위 신축공사를 진행하였고, 원고들은 H로부터 법인통장, 비밀번호생성기(OTP), 체크카드 등을 교부받아 건축주에게 기성금을 청구하고, 그로부터 수령한 공사대금을 직접 수령하여 하도급대금을 지급하는 등 공사대금을 직접 집행하였다.

한편 위 신축공사는 건축주의 자금사정으로 2008. 10.경부터 2009. 4.경까지 중단되었다가 2009. 5.경부터 다시 재개되었고, 그 후 2009. 11. 13. 관할관청으로부터 준공승인을 받았다. 그러나 준공 승인 후에도 원고들은 피고 회사 명의로 2010. 4. 30.경 신성에이티와 공사대금을 5,500만 원으로 하여 신축건물에 관한 실내건축 공사계약을 체결하여 그 공사업무를 계속하였고, 그 밖에 하도급 업체의 하자보수 관리와 마무리공사, 공사비 정산, 하도급 업체와의 소송 등 공사 관리 업무를 계속하였다.

피고 회사는 2010. 10. 초경 공사자금의 횡령을 의심하고 원고들에게 피고 회사의 예금계좌에서 집행한 공사자금 내역에 관한 소명자료의 제출을 요구하였고, 이에 원고들이 공사대금으로 정당하게 집행하였다고 주장하자, 피고 회사는 2010. 10. 20.경 원고들을 퇴직 처리하였다.

당사자들의 주장

원고들의 주장

피고의 주장

임금 및 퇴직금 청구에 관한 판단

원고들은 G공사현장 이전에는 피고 회사의 건설기술자 명단에 등재되어 4대보험 등의 사회보장제도에 가입되어 있었으나, 그 기간 동안 근로를 제공한 적이 전혀 없는데다가 임금을 지급받은 적도 전혀 없는 점에 비추어 보면, 피고들은 G공사현장이전에는 명의만 피고 회사의 소속으로 등록되어 있었던 것으로 보인다.

원고 B은 공사자금 횡령 피의사실과 관련한 수사기관의 조사에서, 자신을 피고 회사에서 급여는 받지 않고 수주한 공사를 완료하고 수익금을 배분받는 지위에 있다고 진술하였고(갑 35호증), 2010. 12. 20.자 인증서(을 12호증의 25)에서, 자신은 피고 회사의 명의를 대여 받아 공사를 하던 E와 같은 역할인 현장 총 관리책임자로 근무를 하면서 공사 관리 전반에 관한 결정권 전부를 위임받아 이를 행사하고 적자예상액 10억 원을 최대한 줄여 공사손해액을 2~3억 원 이하로 마무리하면 공사를 성공한 것으로 상호 인정하기로 했다고 주장하였고, H의 진술서(을 12-1호증)와 진술조서(을 17호증)에 의하면, H는 원고들이 탈 없이 G공사를 준공할 경우 순이익 중에서 회사 운영비를 공제한 나머지 금액 중에서 일부 금원을 실적으로 인정하여 지급하려고 했다고 주장하였던 점 등을 종합하면, 원고들과 피고 회사의 약정 목적은 단순히 건축공사의 근로제공을 넘어 G공사현장의 공사완성을 통해 일정한 수익을 취득하려는 데 그 목적이 있음을 엿볼 수 있다.

이러한 약정 목적에 따라 원고들은 피고 회사로부터 하도급업체의 선정과 하도급계약체결, 건축주에 대한 기성금 청구와 수령, 하도급업체에 대한 공사대금 집행, 현장직영 노임 지급 등 공사현장 관리에 관한 일체의 권한을 포괄적으로 위임받아 독자적으로 행사하였고, 그 권한 행사 과정에 피고 회사의 지휘 · 감독을 받지 않았다(원고들은 일정 기간별로 공사자금집행 내역에 관한 자료를 피고 회사의 H에게 제공하였으나 이는 피고 회사의 세무신고를 위한 자료를 제공한 것으로서 이러한 사실만으로 원고들과 피고 회사의 근로관계가 종속적이었다고 단정할 수 없다).

또한 피고 회사는 G공사현장에서 원고들의 출퇴근 시간을 기재하는 등의 관리를 전혀 하지 않았고, 원고 B은 G공사현장에 상주하지도 않고 자신이 임차한 서울 양천구 신정동 소재 사무실과 G공사 현장을 오가며 업무를 처리한 점 등에 비추어 보면, 원고들의 출퇴근 시간, 근무 장소 등의 근태 형태도 피고 회사의 감독을 받지 아니하고 제한 없이 자유로 왔던 것으로 보인다.

원고 B의 매제로서 원고 B에 의해 G공사현장에서 일하게 된 원고 A은 원고 B을 도와 앞서 본 바와 같이 자금집행 권한을 행사는 등 원고 B과 같은 경제적 이해관계에 있었고, G공사 현장에서 업무를 수행할 당시인 2010. 4. 26.경부터는 하도급업체인 I 주식회사의 감사로 등재되는 등 경업에 관한 제한을 받지도 않았다.

원고들은 2010. 5. 1.경 피고 회사와 주식회사 신성에이티에 대한 공사대금채권에 관하여 강제집행이 들어올 것을 우려하여 위 채권을 원고 A에게 양도하는 것으로 허위의 채권양도양수계약서를 작성하였는데, 원고 A은 이를 기화로 위 신성에이티와 마무리 공사를 직접 진행하기로 약속하고 신성에이티로부터 공사대금 3,500만 원을 직접 취득하기도 하였다.

아래에서 보는 바와 같이 G공사현장에서의 보수도 피고 회사가 원고들의 근로일수를 계산하여 지급한 것이 아니라 원고들이 자금집행 권한을 가지고 피고 회사의 계좌에서 자유로이 인출하는 방법으로 이를 취득하였는바, 이는 종속적인 근로관계에 의한 임금 지급방식이라고 보기 어렵다. 나아가 공사가 중단된 2008. 10.경부터 2009. 4.경까지 원고들이 위 기간 동안 매일 출근하여 공사현장에 상주하면서 공사업무를 처리했다고 볼 만한 증거도 없는바(갑 36호증만으로는 이를 인정하기에 부족하다), 그럼에도 위 공사 중단 시기에 조차 임금을 지급하기로 약정하였다는 원고들의 주장의 당부를 떠나 그 주장 자체에 의하더라도 원고들이 받기로 한 보수가 근로제공의 대가라고 단정할 수 없다.

약정 보수금 청구에 관한 판단