서울남부지방법원 2014. 11. 7. 선고 2014나52822 판결

원고의 주장

판단

원고의 주장은 원고가 피고로부터 고용된 근로자임을 전제로 하고 있으므로, 이에 관하여 본다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건의 경우를 본다. 갑 제1호증의 1, 제13호증의 1, 2, 3,을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고는 2011. 8. 3. 원고가 피고의 공사 수주 업무 등을 수행하고, 피고가 원고에게 2011. 8. 1.부터 2012. 7. 31.까지 영업지원경비로 5,000,000원(매월 5일 지급) 및 원고로 인하여 피고가 수주한 공사에 관하여 공사금액의 0.5% 이내의 금액을 지급하기로 하는 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결한 사실, 피고는 원고가 피고의 부사장으로 근무하고 있다는 취지의 재직증명서를 발행하였고, 원고는 피고를 사업장으로 하여 고용보험 등에 가입되어 있었던 사실이 인정된다. 그러나 위 각 증거 및 을 제10, 11호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사실 및 사정에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 원고가 피고에게 고용된 근로기준법상의 근로자라고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이를 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

이 사건 계약에 의하면 원고는 피고로부터 고정된 급여를 지급받는 것이 아니라, 원고의 수주실적에 따라 피고로부터 공사대금 중 일정 금액을 지급받게 된다.

이 사건 계약에 따라 원고가 수행하는 업무는 피고의 영업업무로서, 원고는 위 영업업무를 위하여 출근하기는 하였으나 그 출근장소 및 시간에 관하여 피고로부터 구체적인 지시 등을 받지는 아니하였다.

원고가 피고로부터 고용된 기간이라고 주장하는 2012. 10.부터 2012. 12.까지 원고는 진우건설 주식회사로부터도 영업업무 지원경비 등의 명목으로 매월 1,000,000원씩을 지급받았다(이에 대해 원고는, 이는 원고가 피고를 퇴사할 가능성이 높아짐에 따라 일시적으로 수행한 업무에 불과하다고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다).

다만 원고의 위 주장에는 원고가 근로자가 아니더라도 피고에게 이 사건 계약에 따른 영업지원경비 등의 지급을 구하는 취지도 포함되어 있다고 보이므로 이에 관하여 본다.

갑 제1호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 이 사건 계약 체결 이후 2011. 9., 2011. 11., 2012. 1., 2012. 3., 2012. 5., 2012. 7. 각 원고에게 이 사건 계약에 따른 영업지원경비 중 각 2,050,000원을 지급하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 12,300,000원(= 2,050,000원 × 6) 및 이에 대하여 이 사건 계약에 따른 위 각 돈의 최종 지급기일인 2012. 7. 5. 이후로서 원고가 구하는 2012. 12. 19.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2014. 11. 7.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고의 위 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

이에 대해 원고는 피고에게 2012. 11. 경비 및 원고가 수주한 공사대금의 0.5%에 해당하는 금원의 지급을 아울러 구하나, 갑 제6호증의 1, 제20, 21, 22호증의 각 기재만으로는 원고가 2012. 11. 피고를 위하여 1,134,662원의 경비를 지출하였다거나, 원고가 피고를 위하여 원고가 주장하는 바와 같은 공사를 수주하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

한편 이에 대해 피고는, 원고의 위 근무기간 동안의 배임행위 등으로 인하여 피고가 손해를 입었으므로 그에 따른 손해배상채권과 원고의 피고에 대한 위 영업지원경비 채권을 상계한다고 항변한다. 그러나 원고가 피고에 대하여 어떠한 배임행위를 하였는지 및 그로 인하여 피고가 입은 손해액이 얼마인지를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.

원고의 주장

판단