서울남부지방법원 2016. 5. 26. 선고 2015나26103 판결

원고는, 피고가 고의로 송달을 받지 않았고 특히 원고가 피고의 대표자 C, 감사 D에게 이메일로 법적 절차가 진행 중임을 통보하였으며 소장 접수 후 피고의 사무실로 찾아가 소송이 진행 중임을 알렸으므로, 피고는 본안 소송이 계속 중임을 알고 있었다고 주장하면서, 피고의 추완항소가 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 민사소송법 제173조 소정의 '사유가 없어진 후'라고 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2010다75044 판결 참조). 이 사건이 본소장송달 단계부터 공시송달로 진행된 사실, 피고가 항소장을 접수(2015. 6. 2.)한 뒤인 2015. 8. 4. 비로소 피고 소송대리인이 판결정본을 영수한 사실은 기록상 명백하고, 달리 피고가 책임질 사유로 인하여 항소기간을 지킬 수 없었다고 볼만한 자료는 없으므로, 이 사건 추완항소는 적법하다.

이하에서는 본소와 반소를 함께 본다.

다음 사실은 갑 제1, 12, 17, 24호증, 을 제1, 6, 20, 22호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

원고는 2012. 9. 21. 피고와 사이에 구두로 근무계약을 체결하고, 그 무렵부터 피고의 이사로 근무하였다(등기이사는 아니었다).

원고는 2014. 4. 10. 서울지방고용노동청에 '피고가 원고를 고용하고도 임금(2013년 12월분, 2014년 1월 및 2월분) 2,567,857원, 퇴직금 2,124,509원 합계 4,692,366원을 미지급하였다'면서 피고 대표자 C을 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법위반죄로 고소하고(이하 '이 사건 고소 사건'이라 한다), 2014. 11. 17. 이 법원 2014카단7715호로 피고 소유 부동산을 가압류하였으며, 같은 날 이 사건 본소를 제기하였다. 그런데 "원고와 피고 사이에 2013. 12. 20.자로 이미 근로관계가 종료되었다고 여길만한 정황이 존재한다."는 이유로 피고의 대표자 C은 2015. 10. 22. 검사로부터 이 사건 고소사건에 관하여 무혐의처분 받았고, 원고는 이에 대하여 서울고등법원 2016초재298호로 재정신청하였으나, 2016. 3. 21. 검사의 처분이 정당하다는 이유로 기각결정을 받았다. 한편, 피고 대표자 C도 원고를 사기죄 및 무고죄로 고소하였으나, 2015. 10. 29. 검사로부터 무혐의처분 받았다.

원고는, 2013. 12. 20.까지의 임금은 받았으나, 2013. 12. 21. 피고와 사이에 구두로 기본급 150만 원, 성과급 10%의 새로운 근로계약을 체결하여 그때부터 원고가 사직을 통보한 2014. 2. 25.까지 사이에 근로기준법상의 근로자로 피고 회사에 근무하였음에도 피고가 별다른 해고 통지 없이 위 기간 중의 임금 2,567,857원, 퇴직금 2,124,509원 합계 4,692,366원을 지급하지 아니하였다고 주장하면서, 피고를 상대로 위 합계액 및 그 지연손해금을 구한다.

원고의 주장에 부합하는 증거로는 갑 제1호증(체불금품확인원)의 기재가 있으나, 앞서 채택한 증거들 및 갑 제6호증, 을 제5, 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 갑 제1호증은 이 사건 고소사건으로 인하여 원고의 진술을 토대로 작성된 것인데, "원고와 피고 사이에 2013. 12. 20.자로 이미 근로관계가 종료되었다고 여길만한 정황이 존재한다."는 이유로 피고 대표자가 무혐의처분 및 재정신청 기각결정을 받았음은 앞서 본 바와 같은 점, ② 원고가 근로계약서 등 서면으로 된 근로계약에 관한 자료를 전혀 제출하지 못하고 있고, 심지어 원고 대리인이 당심 변론기일에 진술한 2015. 7. 14.자 답변서에 "피고가 갑자기 태도를 바꿔 … 원고와 피고는 근로계약을 체결하지 못하였습니다."라고 기재되어 있는 점, ③ 원고와 피고 사이의 법적 공방이 벌어지기 전인 2014. 1. 21. 사회관계망서비스(SNS) 상에서 피고 대표자 C이 "(2013. 12. 20. 및 2013. 12. 23. 지급된 200만 원으로 2013. 12. 20.까지 피고 회사에서 근무한 원고의) 급여와 퇴직금 모두 정산처리 완료한 거지요?~"라고 묻자, 피고 감사 D이 "(원고가) 급여와 퇴직금조로 함께 이백만 원으로 정리하자고 요구하여 처리하였습니다."라고 답변한 점, ④ 원고가 2013. 12. 21.부터 2014. 2. 25.까지 사이에 피고에 의하여 근무시간이나 근무장소를 지정받았다거나 피고 대표자의 지휘·감독을 받았음을 인정할 아무런 자료도 없는 점, ⑤ 피고, 주식회사 와이앤드림, C(이하 '피고 등'이라 한다)이 2014. 2.경 원고와 사이에 '원고가 피고 소유의 부동산 등을 담보로 제1금융권 대출을 5억 원 이상 받도록 알선할 경우 피고 등이 공동하여 원고에게 대출금액의 3%를 지급하기로 하는 약정'을 체결한 점 등을 종합하여 보면, 갑 제1호증의 기재는 믿기 어렵고, 갑 제24호증 등 원고 제출의 나머지 모든 증거만으로는 원고가 2013. 12. 21.부터 2014. 2. 25.까지 사이에 피고 소속의 근로자로 근무하였음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 위 기간 중 원고가 피고의 근로자였음을 전제로 하는 본소 청구는 이유 없다.

피고는, ① 속초시 E 호텔사업을 추진하던 중 자금이 필요하였던 피고에게 원고가, 사실은 대출을 알선할 의사나 능력 없이, 대출 알선을 하여 주겠다면서 그 경비로 2014. 1. 17. 금 50만 원, 2014. 1. 27. 금 50만 원 합계 100만 원을 원고 지정 계좌로 송금받아 이를 편취(關取)하였고, ② 원고가 피고에게 '다시 피고와 근로계약을 체결하고 일하겠다.'고 하면서 가불(假拂)로 70만 원을 요구하여 2014. 2. 6. 이를 지급받았음에도 근로계약을 체결하지 않았다고 주장하면서, 원고를 상대로 위 편취금 100만 원 및 가불금 70만 원 합계 170만 원 및 그 지연손해금을 구한다.

살피건대, 앞서 채택한 증거들 및 갑 제24, 25호증(각 가지번호 포함), 을 제10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 주장과 같이 170만 원이 송금된 사실은 인정할 수 있으나, 피고 제출의 모든 증거를 살펴보아도 100만 원이 편취금이라거나 70만 원이 가불금임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, ① 사기죄로 피고 대표자로부터 고소당한 원고가 무혐의처분을 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제24호증의 5, 6, 제25호증의 6, 을 제10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ② 위 100만 원 중 2014. 1. 17.자 50만 원은 피고의 대출 진행을 위한 현장답사비용으로 사용된 점, ③ 2014. 1. 27.자 50만 원은 피고가 지출한 것이 아니고 F이 원고에게 송금하였음은 피고 스스로 당심 제1차 변론기일에 추완항소장을 진술하는 방법으로 명백하게 밝힌 점을 인정할 수 있을 뿐이다.

따라서 피고의 반소청구는 이유 없다.

그렇다면, 원고의 본소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 본소청구를 기각하고, 당심에서 제기된 피고의 반소청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정창근(재판장) 송중호 김영희