서울남부지방법원 2015. 12. 17. 선고 2015나6918 판결

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지]

원고 A는, 피고로부터 받은 급여 전부가 임금에 해당하므로 피고는 원고 A에게 이에 기초하여 산정한 퇴직금 5,471,180원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고 A와 사이에 퇴직금 분할지급약정을 하고 그에 따라 매월 분할하여 퇴직금을 지급하였으므로 퇴직금 액수를 산정함에 있어 월 급여에서 퇴직금 분할 지급으로써 지급한 돈을 공제하여야 하는데, 그에 따라 계산한 퇴직금 보다 더 많은 돈을 이미 퇴직금으로 분할 지급하였으므로 피고가 미지급한 퇴직금은 존재하지 않고, 만약 피고가 매월 퇴직금 명목으로 지급한 돈이 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 않는다고 한다면, 피고가 퇴직금 분할 명목으로 지급한 돈 상당의 원고 A에 대한 부당이득반환채권으로써 원고 A의 피고에 대한 퇴직금채권과 상계하는 바이므로 원고 A의 퇴직금채권은 모두 소멸하였다고 주장한다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다.

한편 근로기준법상 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급하고 그 지급에 관하여 사용자가 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 따라 지급의무를 부담하는 것을 의미하는데, 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금 분할 약정이 위와 같은 이유로 무효여서 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 '근로의 대가로 지급하는 임금'에도 해당한다고 할 수 없고, 따라서 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 그 금액 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하지만, 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 감안할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되어야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결 참조).

먼저 원고 A와 피고 사이에 실질적인 퇴직금 분할약정이 존재하는지에 관하여 살피건대, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 A는 피고와 사이에 2010. 1. 4. 근로계약을 체결하면서 고용기간 2010. 1. 4.부터 2011. 1. 3.까지, 임금은 매월 본봉 90만 원, 시간외 수당 30만 원, 식대 75,000원, 퇴직금 75,000원으로 정하였고, 2012. 1. 1. 근로계약을 체결하면서 고용기간 2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지, 임금은 기본급 91만 원, 시간외 수당 307,000원, 식대 75,000원, 퇴직금 108,000원으로 정하였으며, 2014. 1.경 근로계약을 체결하면서 고용기간 12개월, 임금은 기본급 1,329,170원, 퇴직금 120,830원으로 정하는 등 원고 A가 피고 회사에 근무하는 동안 근로계약을 체결하면서 퇴직금 명목의 금액과 임금을 구별하여 특정한 사실, 이에 따라 피고는 원고 A에게 급여를 지급하면서 퇴직금과 임금을 구별하여 지급한 사실, 원고 A의 임금이 증가함에 따라 피고가 선지급한 퇴직금의 액수 또한 증가하는 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 의하면 원고 A 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재한다고 봄이 상당하다.

그런데 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 위와 같은 퇴직금 분할약정은 무효이므로 피고가 원고 A에게 지급한 퇴직금 명목의 돈은 퇴직금 지급으로서의 효력이 없고, 한편 근로의 대가로 지급하는 임금에 해당한다고 할 수도 없으므로, 퇴직금 산정의 기초가 되는 최종 3개월분의 임금을 계산함에 있어 위 퇴직금 명목의 돈은 제외한다.

이에 따라 원고 A의 퇴직금을 계산하면, 원고 A가 퇴직하기 전 3개월 동안 받은 임금은 합계 3,907,691원[2013. 11. 8.부터 2013. 11. 30.까지 23일 동안 990,771원(11월 임금 1,292,310원 × 23일/30일) + 2013. 12. 1.부터 2013. 12. 31.까지 31일 동안 1,292,310원 + 2014. 1. 1.부터 2014. 1. 31.까지 31일 동안 1,338,460원 + 2014. 2. 1.부터 2014. 2. 7.까지 7일 동안 286,150원]이므로 1일 평균임금은 42,474.9원(3,907,691원 ÷ 92일)이고, 원고 A가 피고 회사에 근무한 기간은 1,497일(2010. 1. 3.부터 2014. 2. 7.까지, 피고는 원고 A가 피고 회사에서 2012. 10. 31. 퇴사하여 2013. 1. 22. 재입사하였으므로 위 기간 동안의 근무일수는 계속 근로년수에 포함시키지 않아야 한다고 주장하나, 원고 A는 피고 회사에 입사하여 근무하다가 피고 회사 대표이사의 지시에 따라 약 2개월 이상 관련 회사인 렌터카 회사에 근무하다가 다시 피고 회사에 근무한 점, 원고 A가 2012. 10. 31. 피고 회사에 사직서를 제출하는 등 퇴직 절차를 밟지 않은 것으로 보이는 점, 원고 A가 일시적으로 렌터카 회사에서 근무한 것은 원고 A 스스로의 의사에 따라 이루어진 것이 아니라 피고의 방침에 따라 이루어진 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 원고 A가 렌터카 회사에 근무하는 기간 동안에도 피고와의 근로관계가 단절되지 않는 것으로 봄이 상당하므로 퇴직금을 산정하기 위한 계속근로년수를 계산함에 있어 위 기간도 포함한다)이므로 피고가 원고 A에게 지급하여야 할 퇴직금은 5,226,158원(평균임금 42,474.9원 × 30일 × 1,497일 ÷ 365일, 원미만 버림)이다.

피고는 원고 A에게 퇴직금 분할 명목으로 지급한 4,772,610원의 부당이득반환채권으로써 원고 A의 피고에 대한 퇴직금채권과 상계한다고 항변하므로 살피건대, 앞서 본 법리와 같이 퇴직금 분할약정에 따라 퇴직금 명목으로 지급한 돈은 퇴직금 지급으로서의 효력이 없는 한편 근로의 대가로 지급하는 임금에도 해당하지 않으므로, 피고는 법률상 원인 없이 원고 A에게 퇴직금 명목으로 4,772,610원을 지급함으로써 위 금액 상당의 손해를 입은 반면 원고 A는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 것이 되어 피고는 원고 A에 대하여 퇴직금 명목으로 지급한 4,772,610원 상당의 부당이득반환채권을 가진다.

그리고 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계할 수 있으나, 한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회정책적 이유에서 '퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액'을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결).

따라서 피고는 원고 A에 대한 위 4,772,610원의 부당이득반환채권으로써 원고 A의 피고에 대한 위 5,226,158원의 퇴직금채권 중 1/2을 초과하는 2,613,079원의 퇴직금채권과 상계할 수 있으므로, 원고 A의 퇴직금채권은 2,613,079원이 남게 된다.

그렇다면 피고는 원고 A에게 2,613,079원과 이에 대하여 원고 A의 퇴직일로부터 14일이 도과한 2014. 2. 22.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2015. 12. 17.까지는 민법상의 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 근로기준법상의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 2, 을 제1호증의 3, 을 제2호증의 2의 각 기재, 변론 전체의 취지]

원고 B는, 피고로부터 받은 급여 전부가 임금에 해당하므로 피고는 원고 B에게 이에 기초하여 산정한 퇴직금 1,958,663원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고 B와 사이에 퇴직금 분할약정을 하고 그에 따라 퇴직금을 분할 지급하여 왔으므로 퇴직금 액수를 산정함에 있어 퇴직금으로써 지급한 돈은 공제하여야 하는데, 이에 따라 계산한 퇴직금보다 많은 돈을 피고가 퇴직금으로 지급하였으므로 피고가 미지급한 퇴직금은 존재하지 않고, 만약 피고가 매월 퇴직금 명목으로 지급한 돈이 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 않는다고 한다면 피고가 원고 B에 대하여 퇴직금으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권으로써 원고 B의 피고에 대한 퇴직금채권과 상계하는 바이고, 그러할 경우 원고 B의 퇴직금채권은 모두 소멸하였다고 주장한다.

앞서 본 법리와 같이 우선 퇴직금 분할약정이 있었다고 인정되기 위하여는 사용자는 매월 퇴직금을 분할하여 지급하고 피용자는 별도의 퇴직금 청구를 하지 않는다는 취지의 합의 및 나아가 근로계약서에 매월 지급되는 급여의 액수와 퇴직금 명목의 액수를 금액을 특정하여 구별하여 기재하여야 하는 것인데, 을 제1호증의 3, 을 제2호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 B와 피고 사이의 2012. 10. 1.자 근로계약서(을 제1호증의 3)에는 '연봉 1,680만 원(월 급여 140만 원)이고, 위 월 급여 140만 원의 내역은 본봉 130만 원, 식대 10만 원'이라고만 기재되어 있을 뿐이고 한편'퇴직금(12개월 분할 지급)' 항목란에는 '0원'으로 기재되어 있으므로 퇴직금 분할 약정이 있었다고 볼 수 없고, 따라서 이와 반대되는 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다.

그러므로 피고는 원고 B에게 퇴직금으로 1,842,843원[평균임금 44,398.54원(4,084,666원 ÷ 92일) × 30일 × 505일/365일, 원미만 버림]과 이에 대하여 원고 B의 퇴직일로부터 14일이 도과한 2014. 3. 4.부터 갚는 날까지 근로기준법상의 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 위에서 인정한 부분에 해당하는 원고들 패소부분을 취소하고 피고에 대하여 위 인정 금원의 지급을 명하며, 원고들의 나머지 항소는 모두 이유 없어 기각한다.

판사 김양규(재판장) 김지현 신흥호