서울남부지방법원 2018. 10. 30. 선고 2016가단263489 판결

당사자의 지위

원고 A은 건설업 등을 목적으로 하는 주식회사 E의 대표자이고, 원고 B은 목공, 원고 C은 비계공이다.

피고는 서울 광진구 F 대 181.4m²의 소유자로서 위 토지 지상에 철근콘크리트구조 평슬라브지붕 5층 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 신축하여 2016. 1. 12. 그 소유권보존등기를 마친 자이다.

G은 피고의 남편으로 건설회사에서 근무하면서 설계업무를 담당하고 있다.

이 사건 건물의 신축

피고는 2015. 6. 30. 관할관청으로부터 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 2016. 1. 6. 사용승인을 받았다.

원고 A은 2015. 7. 중순경부터 이 사건 건물의 신축공사를 진행하였는데, 피고로부터 이 사건 건물의 신축과 관련한 공사대금을 지급받아 인부들을 고용하여 일을 시킨 후 인건비를 지급하고, 공급받은 자재비를 지급하는 등 공사현장 전반을 관리하였고, 원고 B은 목공일을, 원고 C은 비계공일을 하였다.

피고의 인건비 지불각서 작성, 교부

원고들의 주장

원고 A

원고 B, C

피고가 원고들에게 위 인건비 지급을 약속하는 이 사건 각 지불각서를 작성·교부하였으므로, 원고들이 피고에게 청구취지 기재와 같이 그 지급을 구한다.

피고

피고가 이 사건 각 지불각서를 작성·교부한 것은 사실이나, 이는 원고 A이 이 사건 건물의 신축공사현장을 방치하면서 공기를 지연시키고 준공을 하지 않아 준공을 받기 위해 강박에 의해 어쩔 수 없이 작성·교부한 것이므로, 2016. 6. 9.자 답변서 송달로써 이를 취소한다. 사실은 피고가 원고 A을 현장대리인으로 고용한 것이 아니라, 피고가 도급인으로서 원고 A에게 이 사건 공사의 신축공사를 도급주고, 원고 A이 수급인으로서 이 사건 건물을 신축하기로 하고, 피고가 그 대가로 5,000만 원을 지급하기로 하는 도급계약 또는 이와 유사한 혼합계약을 체결한 것이다(원고 A이 운영하는 주식회사 E이 종합건설회사가 아니어서 이 사건 건물의 신축공사를 할 수 없는 관계로 원고 A에게 도급을 주고, 피고가 직접 시공하는 형식을 취한 것이다).

오히려 원고 A은 이 사건 건물의 신축공사를 도급받은 수급인으로써 피고에게 ① 이 사건 건물의 신축공사 이후 발생한 하자와 관련하여 하자보수에 갈음한 손해배상금 41,605,700원을 지급해야 하고, ② 피고로부터 지급받은 공사대금을 이 사건 건물의 신축공사를 위해 사용하여야 함에도 부당하게 유용한 돈 10,806,911원(= 감정인 H에 대한 회계감정촉탁결과에 의할 때 지출 증빙이 없거나 수기 영수증이 첨부되어 있음을 이유로 판단을 유보한 7,290,000원 + 이 사건 건물 신축공사 현장 인근에 주차된 차량에 손상을 입혀 지급한 수리비 1,112,911원 + 인근 거주자의 주차비 등으로 지출된 2,404,000원)을 반환해야 하며, ③ 이 사건 공사의 준공예정일이 2015. 11. 15.임에도 2016. 1. 6. 준공 승인을 받았으므로, 지체상금 1,923,287원을 지급하여야 한다. 따라서 피고는 원고 A을 상대로 위 각 돈의 합계액 54,335,898원 및 이에 대한 지연손해금 지급채권을 가지므로 본소 청구가 인용될 경우 위 지급채권을 자동채권으로 하여 상계항변하는 한편, 반소로서 그 지급을 구한다.

원고 A과 피고 사이에 체결된 계약의 내용

원고 A과 피고 사이에 체결된 계약의 성질

인정사실

피고는 이 사건 건물을 신축하기 위한 신축자금으로 I(신자양지점)으로부터 5억 원을 대출받았는데, 대출계약 당시 원고 A이 운영하는 주식회사 E과 피고 사이에 작성된 건축공사표준계약서(을1호증의 1, 2), 위 주식회사 E의 명의로 작성된 유치권포기 및 현장명도각서(을2호증의 1)가 첨부되어 제출되었다. 위 유치권 포기 및 현장명도각서에는 원고 A이 운영하는 주식회사 E이 I을 상대로 '이 사건 건물의 신축공사와 관련하여 제공한 재화 및 용역대금을 지급받지 못한다 하더라도 일체의 유치권 행사를 포기하고 이 요구하는 대로 일체의 이의제기 없이 현장을 명도할 것을 확인합니다'는 내용이 기재되어 있고, '시행자(건축주) : 피고', '시공자 : 원고 A'으로 기재되어 있다.

원고 A은 2015. 7.경부터 이 사건 건물의 신축공사를 진행하면서 피고에게 주식회사 E 명의로 매월 이 사건 건물의 신축을 위한 공사대금을 청구하였고, 피고 측(피고가 시설자금을 대출받은 I)에서 아래 공사대금 지급 내역 기재와 같이 주식회사 E 명의의 J조합계좌(계좌번호 K)로 공사대금을 지급하였다.

원고 A은 이 사건 건물의 신축공사를 진행하면서 자신의 이름이나 주식회사 E의 이름으로 혹은 피고의 대리인 자격으로 세부적인 공정에 대해 하도급을 주는 내용의 하도급계약서를 작성하거나 하수급인들로부터 견적서를 제출받았고(을16호증의 1 내지 17), 이에 따라 이 사건 건물의 신축공사가 이루어졌다.

원고 A은 2015. 12.경 피고가 이 사건 건물의 신축공사를 위한 시설자금으로 I으로 대출받은 위 (나)항 기재의 돈을 다 소비하였는데, 이 무렵부터 원고 A과 피고 사이에는 이 사건 건물의 공사대금 집행내역 등에 대해 다툼이 발생하였다.

이후 피고는 이 사건 건물의 준공승인을 받고서 원고들을 포함한 이 사건 건물의 신축공사와 관련된 관계자들에게 '이 사건 건물 신축공사에 건축주 위탁 공사관리업체 E과 도급계약을 맺고 공사에 참여한 업체에 미지급된 공사대금을 2016. 1. 30. F 현장에서 정산하고자 하니 기지급된 공사비 내역과 잔금을 확인할 수 있는 통장 사본을 필히 지참해서 참석해달라'는 내용의 문자를 보냈고, 이에 피고는 관련 자료를 확인한 후 원고 A으로부터 위 (다)항에 따른 하수급대금 또는 인건비를 지급받지 못한 공사관계자들에게 직접 잔대금 또는 인건비를 지급하였다.

원고 A은 피고가 이 사건 건물 신축공사 현장에서 근로한 대가를 지급하지 않는다면서 서울지방고용노동청에 신고하였으나, 서울지방고용노동청에서는 2016. 4. 1.1경 원고 A이 이 사건 건물 신축을 도급받아 공사잔금을 지급받지 못한 경우에 해당하여 근로기준법 적용대상이 아니라는 이유로 사건을 종결한 바 있다.

살피건대 위에서 든 증거에 의하여 인정되거나 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 A이 이 사건 공사현장을 전반적으로 관리하면서 피고로부터 공사대금을 지급받아 그 대금을 공사비용으로 지출하는 방식으로 공사를 책임지고 진행한 것으로 보이고, 피고로부터 그 업무 수행과 관련하여 구체적인 지시·감독을 받지는 아니한 것으로 보이는 점, ② 원고 A이 이 사건 건물의 신축공사와 관련하여 구체적인 공정에 대해 자신의 이름이나 자신이 운영하는 주식회사 E의 이름으로 하도급계약서를 작성하거나 업체로부터 견적서를 제출받는 방식으로 하수급업체를 선정하여 해당 업체에 해당 공정을 맡긴 점, ③ 피고의 남편인 G이 일부 자재공급업체 등을 원고 A에게 연결해주기도 하였는데, 이는 위 G이 건설회사의 설계담당자로 근무하는 관계로 자재 등을 저렴하게 공급받을 수 있는 점을 활용하여 건축비를 절감하고자 하는 차원에서 이루어진 것으로 보이고, 이를 두고 원고 A이 피고의 피고용자로서 지시, 감독을 받는 지위에 있었다고 인정하기는 어려운 점, ④ 피고가 I으로부터 시설자금으로 대출받은 돈을 원고 A에게 지급한 후 원고 A으로 하여금 이를 공사비용으로 지출하게 하고, 그 집행 내역만을 받아보았는데, 이는 피고가 실공사비용을 부담하고, 원고 A에게는 그 이윤으로 5,000만 원을 지급하기로 한 계약 내용에 비추어 피고가 실공사비용 지출을 확인하기 위한 조치로 보이는 점, ⑤ 만약 원고 A 주장과 같이 피고가 원고 A을 이 사건 건물의 신축공사 현장을 관리하는 현장소장으로 고용한 것에 불과하다면, 피고가 굳이 원고 A에게 공사대금 전부를 지급한 후 그 집행내역만을 확인하는 방법으로 공사를 진행하지는 않았을 것으로 보이는 점, ⑥ 오히려 피고가 이 사건 건물의 건축주로서 원고 A에게 이 사건 건물 신축공사를 도급주면서 그 공사대금과 관련해서 피고가 실공사비용을 부담하되, 원고 A에게 그 수익으로 5,000만 원을 지급해주기로 약정한 것으로 보는 것이 훨씬 자연스러운 점, ⑦ 원고 A이 피고를 임금체불로 신고하였으나, 서울지방고용노동청 서울동부지청에서 근로관계가 아니라 도급관계에 해당함을 이유로 사건을 종결처리한 바 있는 점, ⑧ 달리 원고 A이 피고에게 직접 고용되어 구체적인 지시, 감독을 받으면서 피고용자로서 이 사건 건물의 현장소장업무만을 담당하였다고 볼 증거가 없는 점 등에다가 이 사건 건물의 공사진행 내용 및 그 방식, 신축 전후의 정황 등을 더하여 보면, 원고들 주장과 같이 피고가 원고 A을 현장소장으로 고용하기로 한 고용계약을 체결하였다기보다는, 원고 A과 피고 사이에는 원고 A이 피고로부터 공사대금을 지급받아 그 공사대금으로 공사비용을 지출하는 방식으로 이 사건 건물을 신축하되, 피고는 원고 A에게 그에 대한 대가로 5,000만 원을 지급하기로 하는 도급계약이 체결되었다고 봄이 상당하다.

본소 청구에 관한 판단

위 기초사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 각 지불각서에 따라 원고 A에게 25,170,000원을, 원고 B에게 6,000,000원을, 원고 C에게 2,000,000원을 각 지급할 의무가 있다.

이에 대해 피고는 강박에 의한 취소를 주장하나, 피고 주장에 의하더라도 원고 A과 피고 사이에는 원고 A이 피고의 자금으로 이 사건 건물을 신축하되, 그 대가로 5,000만 원을 지급하기로 하는 도급계약을 체결하였다는 것이므로 위 약정공사대금을 지급할 책임이 있다고 할 것이고, 이 사건 각 지불각서는 그 중 남은 대금을 지급하겠다는 취지에서 작성된 것으로 보인다. 원고 B, C에 대해서도 마찬가지로 피고가 자신이 부담하는 이 사건 건물의 신축자금을 지출하는 일환으로 이 사건 각 지불각서를 작성해 준 것으로 보이고(실제 피고는 이 사건 지불각서 작성 당시 '인건비'라는 문구는 특별히 신경 쓰지 않았다는 취지로 주장한 바 있다), 위 인정사실에 의하면 피고가 이 사건 건물의 준공승인 이후 이 사건 건물의 신축공사와 관련한 인부들에게 인건비를 직접 지급하기도 하였는바, 이와 같은 사정들을 고려하면 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고들의 강박에 의해 이 사건 각 지불각서를 작성, 교부하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

소결론

예비적 상계항변 및 반소 청구에 관한 판단

하자보수에 갈음한 손해배상청구에 관한 판단

공사대금 반환청구에 관한 판단

지체상금 청구에 관한 판단

소결론

그렇다면 피고는 원고 B에게 6,000,000원, 원고 C에게 2,000,000원 및 위 각 돈에 대한 위 약정기일 다음날인 2016. 2. 1.부터 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 2016. 5. 16.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고 A은 피고에게 20,435,700원 및 이에 대하여 위 상계적상일 이후로서 피고가 구하는 이 사건 반소장 부본 송달 다음날인 2016. 12. 23.부터 원고 A이 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2018. 10. 30.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.