서울남부지방법원 2016. 11. 18. 선고 2016고정331 판결

피고인은 서울 강서구 C 1층에 있는 D 강서, 양천 총판대리점 대표로서 상시근로자 수명을 사용하여 도매업(낙농품)을 경영하는 사용자이다.

피고인은 2015. 1. 7.부터 2015. 1. 18.까지 근무하고 퇴사한 E의 2015년 1월분 임금 138,710원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조).

살피건대, 이 사건 기록에 의하면, E은 피고인과 사이에 배달위임계약서를 작성한 사실, 위 배달위임계약서의 내용을 보면 우유배달시간은 당일 새벽 2시부터 아침 7시까지이고, 정해진 출퇴근 시간은 없는 사실, 우유배달원은 배달과 관련하여 고객에게 배달된 우유가 많이 쌓이는 경우, 배달시 우유가 부족한 등의 이유로 고객에게 우유를 배달하지 못한 경우 외에는 대리점에 보고하는 사항이 거의 없는 사실, E은 배달수단인 오토바이는 대리점에서 무상으로 대여받았으나, 유류비는 E이 부담한 사실이 인정되는바, 이에 비추어 보면 E은 독립적인 지위에서 피고인으로부터 우유제품의 판매를 위탁받은 것일 뿐 피고인의 지휘·감독을 받아 임금을 목적으로 근로를 제공하였다고 볼 수 없으므로, 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니한다.

그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 선고기일에 출석지 아니하여 피고인의 동의를 받을 수 없는 경우에 해당하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.

판사 송명주