서울남부지방법원 2017. 4. 20. 선고 2016나55177 판결

이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

위 인정사실에 갑 제4, 6, 13, 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고를 통하여 약국에 의약품을 공급하고, 공급하는 의약품 매출액의 6%를 피고에게 수수료로 지급하되, 계약 해지시 피고는 원고에 대하여 거래하던 약국의 미지급 물품대금 채무를 책임지고 이행하는 것을 내용으로 하는 업무위탁계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결한 사실을 인정할 수 있다.

따라서, 피고는 원고에게 이 사건 계약에 따라 피고가 거래하던 B(C약국)이 미지급한 물품대금 19,610,773원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2015. 7. 28.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 계약의 형식에 관계없이 실질적인 면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지를 기준으로 하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적이고 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 계약당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 하므로 살피건대, 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 바와 같은 다음과 같은 사정, 즉 피고가 원고로부터 급여 명목의 금원 이외에 의약품 매출액에 따른 수수료를 별도로 지급받았던 점, 피고가 근무형태, 근무시간 등에 대하여도 원고의 구체적인 지시를 받지 아니하였던 점 등에 비추어 보면, 을 제3 내지 5호증의 각 기재만으로는 피고가 종속적인 관계에서 원고에게 임금을 목적으로 근로를 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

약관규제법의 규제 대상인 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것으로서, 구체적인 계약에서의 개별적 합의 등은 그 형태에 관계없이 약관에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다8353 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다39807 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 계약 당시 거래처의 미수금을 피고가 책임지기로 한 부분은 당시 피고가 연대보증인을 세우는 대신 원고에게 피고 명의의 연대보증서(갑 제4호증)를 작성하여 교부하면서 이루어진 개별적인 합의라고 봄이 상당하므로, 약관규제법의 규제 대상인 약관에 해당하지 아니한다{가사 위 업무위탁계약서와 연대보증서 양식이 약관에 해당한다고 하더라도 갑 제9, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 바와 같은 다음과 같은 사정, 즉 피고가 원고로부터 매출액의 6%(원고의 평균 마진율 : 약 8%)에 해당하는 수수료를 지급받으면서 거래처의 미수금 지급책임을 지기로 약정하였고, 이후 피고가 2009. 9.부터 2014. 4.경까지 원고로부터 급여 명목의 금원 이외에 수수료 명목으로 107,814,766원을 지급받았던 점, 피고가 원고와 계약을 체결함에 있어 연봉계약이 아닌 업무위탁방식을 선택하여 원고로부터 독립된 지위에서 영업활동을 하여 온 점 등을 종합하면, 이를 불공정한 약관조항이라고도 할 수 없다}. 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하나, 피고만이 항소한 이 사건에 있어 제1심 판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수는 없으므로, 피고의 항소만 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정창근(재판장) 김수연 김병진

각주1) 피고는 제1심 판결을 전부 취소한다는 취지로 항소장에 기재하였으나, 제1심 판결은 원고의 청구 중 일부만을 인용하고, 나머지 청구를 기각하였으므로, 피고의 항소취지를 위와 같이 선해한다.