서울남부지방법원 2017. 8. 30. 선고 2017가단1022 판결

건설산업기본법 상의 건설업자인 피고는 주식회사 롯데건설로부터 서울 은평구AH에 있는 AI점 신축공사를 도급받고, 위 공사 중 철근조립공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 개인건설업자인 AJ에게 하도급 주었다.

원고들은 2015. 5. 1.부터 2015. 11. 6.까지 AJ에게 고용되어 이 사건 공사현장에서 노무를 제공하였는데, AJ으로부터 별지 표. 체불액계란 기재 각 체불금액 상당 임금을 지급받지 못하였다.

건설업에서 사업이 2차례 이상 건설산업기본법 제2조 제11호에 따른 도급(원도급, 하도급, 위탁 등 명칭과 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약)이 이루어진 경우에 건설산업기본법 제2조 제7호에 따른 건설업자(건설산업기본법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자)가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지고(근로기준법 제44조의2 제1항), 제1항의 직상 수급인이건설산업기본법 제2조 제7호에 따른 건설업자가 아닌 때에는 그 상위 수급인 중에서 최하위의 같은 호에 따른 건설업자를 직상 수급인으로 본다(근로기준법 제44조의2 제2항).

앞서 본 인정사실에 의하면, 이 사건 공사는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어져 시행된 공사이고, 피고는 건설산업기본법 제2조 제7호에 따른 건설업자이며 AJ은 건설산업기본법 제2조 제7호에서 정한 건설업자가 아니므로, AJ의 직상 수급인인 피고는 AJ과 연대하여 AJ이 사용한 근로자들인 원고들에게 별지 표. 체불액계란 기재 각 체불금액 및 이에 대하여 원고들의 퇴직일로부터 14일이 지난 2015. 11. 21.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, AJ에게 기성금을 초과하여 지급하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 다툰다. 그러나 근로기준법 제44조의2 제1항은 직상 수급인이건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않은 자에게 건설공사를 하도급함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 아니하여 그러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 것이므로(헌법재판소 2014. 4. 24.자 2013헌가12 결정 참조), 직상 수급인이 하수급인에게 지급할 공사대금이 남아 있는지 여부나 하수급인이 근로자에게 임금을 지급하지 못한 데 직상 수급인의 귀책사유가 있는지 여부가 직상 수급인의 연대책임에 영향을 미칠 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 피고의 주장은 받아들이지 않는다.