서울남부지방법원 2019. 3. 7. 선고 2017가단248456 판결

피고는 원고에게 85,235,218원 및 이에 대하여 2016. 12. 16.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다툼 없는 사실, 갑 제1, 4 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 비록 원고와 사이에 형식적으로는 위임계약을 체결하였지만 실질적으로는 피고에게 고용되어 피고의 지휘·감독을 받으며 근로를 제공하다가 퇴사하였으므로 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당한다. 따라서 원고는 이미 근로의 대가로 지급한 위 ①의 임금에 관하여 반환을 구할 수 없고, 한편 근로기준법 제20조에 의하면 사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못하므로 이에 반하는 위 계약서 제7조 제5항 단서의 규정은 무효라 할 것이어서 위 ② 프로모션에 관한 반환을 구할 수도 없다.

원고와 피고의 주장을 비교하면, 피고가 원고에게 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자였는지가 우선 쟁점이 된다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2018다211655 판결 등 참조).

을 제1 내지 3, 5 내지 9호증의 각 기재, 증인 C의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, ㉮ 피고는 원고가 인터넷에 게재한 구인광고를 보고 이에 응모하여 이 사건 계약을 체결한 것인데, 위 광고 내용에는 '채용', '채용담당자', '정규직', '근무시간', '변동급' 등 일반 근로계약에서 사용되는 용어들이 다수 포함되어 있는 사실, ㉯ 피고는 원고가 제공한 사무실에 출근하여 정해진 자리에서 원고로부터 제공받은 컴퓨터, 전화, 기타 비품 등을 사용하여 업무를 수행하였는데, 주된 업무는 원고의 데이터 베이스를 근거로 잠재적 고객에게 전화를 걸어 원고의 유료회원 가입을 권유하거나 기존 유료회원의 전화 문의에 응대하는 내용이었던 사실, ㉰ 피고의 업무 수행은 원고가 제공한 상황별 스크립트를 기초로 이루어졌고, 그 결과물은 원고가 관리하는 시스템에 입력되었으며, 회원 가입 단계에 있는 고객과의 통화 내용 또한 원고의 시스템에 의해 녹음된 사실, ㉱피고는 근무시간은 오전 9시부터 오후 6시까지로 정해져 있었는데, 원고의 사무실에 출입하기 위한 출입증을 별도로 발급받았고, 미리 지정된 복수의 식당들 중 한 곳에서 원고의 비용(이 사건 계약서 제7조 제2항 참조)으로 식사를 해결한 사실, ㉲ 피고와 같은 TM들은 중간 관리자인 D로부터 근태에 관한 관리를 받는 한편, 위 D나 원고의 관리직, 또는 원고 회사가 초빙한 전문 강사로부터 고객 응대 방법, 주식에 대한 기본 사항, 담당 애널리스트의 성향 등에 관한 교육을 받았던 사실, ㉳ 원고의 고객들은 주로 원고로부터 유망 종목의 추천, 주식의 매수·매도시기에 관한 조언, 주식시장 전반에 관한 정보 등을 얻기 위하여 회원 가입을 하는 것으로서 이에 관한 전문적인 정보는 원고와 계약을 체결한 이른바 애널리스트들이 제공하는 것이지 피고와 같은 TM들이 제공하는 것은 아닌 사실, ㉴ 따라서 TM들의 주된 업무는 앞서 본 바와 같이 스크립트에 의거 계약을 유도한 후 유료회원들의 전화 문의에 대하여는 교육받은 내용에 따라 상대적으로 낮은 수준의 정보를 제공하는 정도에 그치는 사실, ㉵ 한편 원고는 위 D를 통한 매일 회의를 통해 TM들의 영업 목표량을 할당하고 목표량 완수를 독려하였으며, 각종 단합대회나 회식 등을 통해 소속감을 고취하기도 한 사실, ㉶ 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약서에는 피고가 원고의 서면 동의 없이 자신의 업무를 제3자에게 위탁할 수 없는 내용이 포함되어 있고(제4조 제1항), 실제로 피고가 위 TM 업무를 타인으로 하여금 수행하도록 한 적도 없는 사실, ㉷ 원고는 매월 원고의 시스템에 의해 파악된 업무성과를 기초로 피고가 받아야 될 보수 및 프로모션 금액을 자체 산정한 후 이를 송금하였으며, 피고가 참여하는 별도의 정산절차는 없었던 사실, ㉸ 피고는 원고 회사에 근무하는 기간 원고에 전속하여 근무하면서 원고로부터 지급받는 보수 및 프로모션 수입을 주요한 생계유지수단으로 하여 온 사실을 인정할 수 있고, 갑 제3, 26 내지 28호증(가지번호 포함)의 각 기재와 증인 C의 일부 증언은 위 인정에 방해가 되지 않는다.

우선 원고가 주장하는 ⓐ~ⓒ의 각 점은 피고도 이를 적극적으로 다투지 않는 사정들로서 이러한 점들이 피고의 근로자성을 부인하는 징표가 될 수 있음은 인정되는 바이나, 위 가.항의 법리에 비추어 볼 때 위 1)항의 인정을 뒤집기는 부족한 것으로 평가된다. 또한 ⓓ~ⓖ 의 각 점은 그 자체로 피고의 근로자성을 부정하기에 부족한 내용들이고(한편 위 ⓔ의 프로모션 관련 주장 중 피고에 대하여도 증여계약서가 작성되었다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다), ⓗ의 점에 관하여 원고가 제시하는 증거나 자료들은 대체로 피고가 원고 회사에서 퇴사한 이후 또는 이 사건 소 제기 후의 상황에 관한 것들로서, 피고와 같은 중도 퇴사자들이 속출하자 원고가 그 대책으로서 TM들과의 계약 형태 및 업무 형태를 보다 위임계약의 형태에 가깝게 변경한 사정이 위 제시 증거 또는 자료들을 통해 엿보일 뿐이다.

결국 이와 다른 전제에 선 원고의 청구원인에 관한 주장은 다른 점을 검토할 필요 없이 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 부당하므로 이를 기각하기로 한다.

판사 윤상도

서울남부지방법원

판결

사건

2017가단7501,2017

판결선고

2019. 3. 7.

서울남부지방법원

판결