서울남부지방법원 2018. 9. 11. 선고 2017가합113847 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11, 15, 16호증, 제25호증의 1, 을 제1, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 정보통신망을 이용하여 원고의 명예를 훼손하는 게시물의 게재 금지도 구하고 있는바, 직권으로 이 부분 청구의 적법 여부에 관하여 살피건대, 청구취지는 그 내용 및 범위를 명확히 알아볼 수 있도록 구체적으로 특정되어야 하는데, 원고가 게시금지를 구하는 '원고의 명예를 훼손하는 게시물'은 법적인 평가가 이루어져야 하는 것으로 그 내용이 전혀 특정되어 있지 아니한바, 원고의 청구취지 기재만으로는 원고가 게재 금지를 구하는 범위가 구체적으로 특정되었다고 볼 수 없어, 원고의 이 부분 각 청구는 부적법하다.

피고는 2016. 11. 21. 원고와 이 사건 2차 합의를 하면서 E, 이 사건 프로젝트 및 원고와 관련된 일체의 내용을 인터넷 및 기타 매체 등에 게재하지 않기로 하였고, 위와 같은 의무를 위반할 경우 이 사건 2차 합의에서 정한 금액을 위약벌로 원고에게 반환하기로 한 사실, 피고는 2017. 4. 15. C에 'D'이라는 제목으로 이 사건 프로젝트와 관련하여 원고가 촉박한 일정과 과도한 업무를 강요하고 원고가 자체 개발한 프로그램의 수준이 낮다는 취지의 이 사건 게시물을 게재하였고, 2017. 6. 10.경 L 사이트에 이 사건 프로젝트 관련 이슈사항, P 매뉴얼, G 공통 UI 등 자료를 게재한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 이 사건 2차 합의에서 정한 의무를 위반하였다고 할 것이므로(피고가 게재한 이 사건 프로젝트 관련 자료들이 업무상 비밀에 해당하는 것인지 여부는 피고의 이 사건 2차 합의 위반에 영향을 미치지 아니한다), 원고로부터 지급받은 18,934,806원을 위약벌로서 반환할 의무가 있다.

피고는 원고에게 위약벌로서 18,934,806원 및 이에 대하여 위약벌의 반환을 구하는 원고의 의사표시가 포함된 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 날의 다음 날임이 기록상 분명한 2017. 7. 26.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2018. 9. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 2017. 4. 15.부터의 지연손해금을 구하고 있으나, 위약벌로서 금원의 지급을 구하는 채권은 기한의 정함이 없는 채권으로 채무자인 피고가 이행청구를 받은 날의 다음 날부터 지연손해금이 가산되는데(민법 제387조 제2항 참조), 이 사건 소장이 피고에게 송달되기 전에 원고가 피고를 상대로 이행청구를 하였음을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 소장이 피고에게 송달된 날의 다음 날부터 지연손해금이 가산된다].

앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 갑 제17 내지 23, 27호증, 을 제8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 피고가 게시한 이 사건 게시물은 이 사건 프로젝트에 관한 것으로서, 피고는 "원고를 비방할 목적으로 이 사건 게시물을 작성하는 등 별지3 범죄일람표 기재와 같이 공공연하게 거짓의 사실을 게시하여 원고의 명예를 훼손하였고, 이 사건 게시글에서 원고를 지칭하며 "개쓰레기 하청, 미치 ㄴ새끼들, 하청 게놈들, 개자슥들, 이게놈들아, 개착취, 이사이코들아, 쓰레기, 지랄하다" 등 별지3 범죄일람표 기재와 같이 공연히 원고를 모욕하였다"는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 및 모욕의 범죄사실로 약식명령이 청구되어(대전지방법원 천안지원 2018고약2336), 벌금 700만 원의 약식명령을 발령 받은 점(피고가 정식재판청구를 하여 대전지방법원 천안지원 2018고정562호로 계속 중이다), ② 피고는 이 사건 게시물을 통해 원고의 웹스퀘어에 대하여 "되지도 않는 쓰레기 솔루션입니다", "검증도 안된 솔루션 팔아먹고", "R이라고 검증도 안된거 싸게 팔아먹었다가 성능 및 기능상 이슈가 발생하니까 그게 다 내 능력 부족탓이라고 원청에다가 구라나 치고 있고, 들통날까봐 숨기기 바쁘다"는 등의 내용을 기재하여 원고의 솔루션 프로그램이 검증이 되지 않고 사용할 수 없는 것임에도 원고가 이를 판매하였다는 사실을 적시하였으나, 원고의 솔루션 프로그램은 특허등록원부에 등록되어 있고, 저작권법에 따라 한국저작권위원회에 등록되어 있으며, 소프트웨어산업진흥법 제13조에 의하여 품질이 인증된 제품이고, S신문사가 주최한 2015 상반기 인기상품에서 브랜드 우수 부문 수상작으로 선정되었으며, 사단법인 T가 주최한 U 시상식에서 UX/UI분야 대상을 수상하였을 뿐만 아니라 국가기관, 민간기업, 대학교 등에서 사용되고 있는 것으로 보이는바, 원고가 검증되지 않았고 사용할 수 없는 솔루션 프로그램을 판매하였다고 적시한 것은 허위라고 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 피고가 허위의 사실을 적시한 이 사건 게시물을 게재함으로써 원고의 사회적 평가나 명예 내지 신용이 훼손되었다고 봄이 상당하다.

피고가 이 사건 게시물을 게재함으로써 원고의 사회적 평가나 명예 내지 신용을 훼손하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고가 입은 무형의 손해를 배상할 의무가 있다. 피고가 이 사건 게시물을 게재하게 된 경위, 게시물을 게재한 기간, 이 사건 게시물의 내용, 원고의 피해 정도 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 보면, 피고가 원고에게 배상하여야 할 위자료는 500만 원으로 정함이 상당하다. 따라서 피고는 원고에게 500만 원 및 이에 대하여 이 사건 게시물의 게시일인 2017. 4. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2018. 9. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고의 근로자에 해당하는데, 원고의 부당해고로 인하여 이 사건 계약에 따른 남은 계약기간 동안의 임금 상당액의 재산상 손해 및 정신적 손해를 입었으므로, 원고는 이를 배상할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다. 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 갑 제14, 24호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 이 사건 프로젝트는 발주처인 E에 의하여 정해지는 전체 과업계획 및 세부 과업목표에 따라 수급인들의 업무일정 및 그 범위가 정해지는 것으로 보이고, 이 사건 프로젝트의 수급인인 원고는 이 사건 프로젝트와 관련하여 '모바일 공통 모듈 및 네이티브 연동' 업무를 위하여 피고와 이 사건 계약을 체결하였는바, 이 사건 계약은 2015. 11. 18.부터 2017. 5. 31.까지 이 사건 프로젝트와 관련하여 특정된 업무의 완성을 위해 원고가 일시적으로 피고에게 용역을 의뢰한 형태의 계약인 점, ② 이 사건 계약에 따라 원고는 피고에게 매월 6,500,000원의 용역비를 지급하였으나, 기본급과 고정급, 수당이 별도로 정해져 있었다고 보기는 어려운 점, ③ 이 사건 계약에서는 피고가 산출물의 납품을 정당한 사유 없이 지체한 경우, 이 사건 계약의 의무를 불이행하여 원고의 사업 추진상 중대한 차질이 초래된 경우 등을 해지 사유로 정하고 있어(제9조 제1항), 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 피고가 스스로 부담한 것이라고 볼 수 있고, 이 사건 계약에 따라 원고가 지급하기로 한 용역대금은 근로의 대가라기 보다는 이 사건 프로젝트 관련하여 피고가 위임받은 업무를 수행한 것에 대한 대가라고 봄이 상당한 점, ④ 이 사건 계약에서는 원고와 피고가 사전 협의하여 휴일 또는 야간작업을 할 수 있다고 정하고 있을 뿐(제11조), 피고의 근무시간에 관하여 정하고 있지 아니한 점, ⑤ 피고가 E의 출입카드를 이용한 것은 업무를 수행할 수 있는 장소인 SOC(Security Operation Center)가 E의 사옥인 V건물에 있기 때문인 것으로 보일 뿐 원고가 피고의 출퇴근 시간을 관리하기 위한 것이라고 보기 어려운 점, ⑥ 원고가 피고의 업무 수행 결과를 점검하고 피고에게 작업을 지시한 측면이 일부 있기는 하나, 이는 E으로부터 도급받은 원고가 발주처가 요구하는 일정에 맞추어 업무를 완성하기 위해 취한 조치로서 도급인과 수급인 사이에서도 이루어질 수 있는 업무처리 방식인바, 그러한 사정만으로 원고가 피고의 근무시간 등을 구속하고 관리하였다고 보기는 어려운 점(피고 스스로도 E의 관계자인 W, X의 지시를 받아 업무를 수행하기도 하였다고 주장하고 있다), ⑦ 피고는 보안등급이 설정된 SOC에서 이 사건 계약에 따른 업무를 수행하였는데, 이는 원고가 피고의 근무장소를 지정하여 구속한 것이 아니라, 업무기밀 및 시스템보안 유지를 위해 발주처인 E의 요구에 따라 E이 소재한 V건물에 마련된 SOC에서 이 사건 프로젝트 관련 업무를 수행하게 된 것으로 보이는 점, ⑧ 피고는 보안상의 이유로 SOC 내에 E이 설치한 PC를 사용하는 경우 이외에는 자신이 소유한 노트북을 이용하여 업무를 수행한 점(피고 스스로의 주장에 의하더라도 업무상 비품이나 원자재는 E이 부담하였다고 하고 있다), ⑨ 이 사건 계약에서는 피고가 스스로 업무 처리계획을 입안하고 요원을 적정하게 배치하며, 지시·감독과 교육을 하여 주문의 취지에 따라 성실하고 선량한 관리자의 주의로써 처리하여야 한다고 정하고 있어(제8조), 피고 스스로 업무 처리계획을 세우고 제3자를 업무에 투입할 수 있는 것을 전제하고 있는 점, ⑨ 이 사건 계약에서는 4대 보험에 관한 내용이 없고, 제세공과금도 피고가 부담하기로 하였으며, 이 사건 계약이 해지되기 전에 피고가 원고에게 용역을 제공한 기간 동안의 용역대금에 대하여 원고가 사업소득 원천징수액(소득세 3%, 지방소득세 0.3%)을 납부한 점, ⑩ 원고는 이 사건 프로젝트 관련하여 가장 빠른 시일 내에 업무에 투입될 수 있는 인력을 급하게 모집하고 있었던 사정에 비추어 원고가 우월한 지위에서 이 사건 계약을 체결하였다고 보기 어려운 점, ⑪ 원고는 이 사건 프로젝트를 위하여 주식회사 보고지티(이하 '보고지티'라고 한다)와 업무 도급계약을 체결하였는데, 그 계약서 내용 및 형식이 이 사건 계약과 완전히 동일하고, 보고지티의 근로자인 Y은 원고와 보고지티 사이의 업무도급계약에 따라 이 사건 프로젝트에 투입된 점, ⑫ 피고가 제출한 피고와 유큐브 주식회사 사이의 근로(연봉)계약서(을 제12호증)에 의하면, 이 사건 계약과 달리 피고가 근로자로 명시되어 있고, 근로시간, 휴게시간, 연장근로시간에 관한 사항이 기재되어 있으며, 임금에 관하여 기본급과 수당 등이 별도로 정해져 있는 점, ⑬ 원고가 2016. 6. 7. 피고에게 연장근로수당 지급 관련 합의서를 보낸 사실이 있기는 하나(을 제3호증 참조), 이는 피고가 근로자이기 때문이라기 보다는 피고의 요구에 따라 이 사건 계약과 관련된 분쟁을 종결하기 위한 조치 차원에서 이루어진 것으로 보이는 점, ⑭ 피고는 이 사건 게시물을 작성하면서 "이놈들아 니들이 프리를 개돼지 취급하니 여기에 올라오는거여", "인사처리를 그따위로 하니까 프리랜서한테 소송당하고"라는 등의 표현을 사용한 점에 비추어, 스스로 근로자가 아닌 프리랜서라고 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ⑮ 피고가 원고와 고용관계에 있음을 전제로 원고의 대표이사를 근로기준법 위반 혐의로 고발하였으나(서울남부지방검찰청 2017형제45443), 서울남부지방검찰청은 2018. 1. 26. 혐의없음 처분을 하였고, 이에 대하여 피고가 재정신청하였으나(서울고등법원 2018초재 1757호), 서울고등법원은 2018. 6. 22. 재정신청을 기각한 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거 및 주장하는 사정들만으로는 피고가 원고의 근로자에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고가 원고의 근로자에 해당함을 전제로 한 이 사건 반소 청구는 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다(한편 원고와 피고는 이 사건 계약을 해지하면서 이 사건 1차 및 2차 합의를 하였고, 이 사건 1차 및 2차 합의가 유효한 점은 앞서 보았는바, 원고가 피고와 사이의 이 사건 계약을 해지한 것이 부당해고에 해당한다고 보기도 어렵다).

그렇다면, 원고의 이 사건 본소 청구 중 게시물의 게재금지청구 부분은 부적법하여 각하하고, 나머지 본소 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 그 외의 본소 청구 및 피고의 원고에 대한 반소 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오성우(재판장) 윤동현 김경준

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