서울남부지방법원 2019. 11. 1. 선고 2017나61551 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

원고 A, 원고 B은 피고와 고용계약을 체결한 이후 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 4.까지 근로를 제공하였고, 원고 A은 임금 35,000,000원(= 임금 11개월분 55,000,000원 - 이미 지급받은 임금 20,000,000원)을, 원고 B은 임금 45,000,000원(= 임금 11개월분 55,000,000원 - 이미 지급받은 임금 10,000,000원)을 각 지급받지 못하였으므로, 피고에 대하여 위 각 임금의 지급을 구한다.

먼저, 원고 A, 원고 B이 피고로부터 고용된 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 본다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 이 사건 변경계약 체결 당시 작성한 계약서의 제목이 '근로계약서'로 되어 있고, 첫머리에 '고용 계약 방식'으로 공사를 진행하기로 한다고 기재되어 있기는 하나, 위 변경계약 제2조에 따르면 피고는 원고 A, B에게 이 사건 공사에 관한 전반적인 진행을 일임한다고 되어 있고, 이처럼 위 원고들과 피고는 이 사건 변경계약을 통해 위 원고들이 자율적으로 이 사건 공사를 진행하되 피고는 자재 등을 구입비용을 직접 지출하기로 기존 도급계약의 방식을 노무도급의 방식으로 변경한 것인 점, 달리 위 원고들이 피고의 지휘 · 감독에 따라 공사를 하였다고 볼 만한 증거도 없는 점, 이 사건 변경계약서 하단에는 '근로기간'이 아니라 '공사기간 : 착공 2015. 1. 12., 준공 2015. 4. 15.'이라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 변경계약의 성질은 근로계약이 아니라 위 원고들이 이 사건 공사에 필요한 노무를 제공하기로 하는 내용의 노무도급계약에 해당한다고 봄이 타당하다.

따라서 피고는 이 사건 변경계약에 따라 원고들에게 각 15,000,000원을 지급할 의무가 있다. 그런데 원고 A은 피고로부터 15,000,000원을 지급받았다고 자인하고 있으므로(제1심 법원에서는 20,000,000원을 지급받았다고 주장하였다), 결국 원고 A의 청구는 받아들일 수 없고, 원고 B은 피고로부터 10,000,000원을 지급받았다고 자인하고 있으므로 위 원고가 피고로부터 지급받지 못한 대금은 5,000,000원(= 15,000,000원 -10,000,000원)이 된다.

그러므로 피고는 원고 B에게 50,000,000원 및 이에 대하여 2017. 1. 20.(변제기 이후로서 위 원고가 구하는 날인 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 피고에게 송달된 날의 다음날)부터 피고가 그 이행의무의 존부 내지 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2017. 8. 22.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 A은 2015. 1. 2.부터 2015. 11. 10.까지 피고를 대신하여 공사비 128,629,051원을 지출하였고, 피고로부터 63,550,769원을 지급받았으므로, 피고는 원고 A에게 나머지 65,078,282원 중 58,727,813원(피고가 주장에 따라 일부 공제함)을 지급할 의무가 있다(원고 A은 청구취지를 확장하지는 않았다).

살피건대, 아래와 같은 이유로 원고가 지출한 비용에 대한 증거로 제출한 갑 제2호증(작업일지), 갑 제17호증(내역서)의 각 기재만으로는 원고가 피고를 위하여 이 사건 공사 대금 명목으로 128,629,051원을 지출하였다는 주장사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 A의 구상금 청구는 받아들일 수 없다.

갑 제4호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 C이 2015. 4 . 17. 피고의 계좌로 50,000,000원을 송금한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 피고가 위 50,000,000원을 보유할 법률상 원인에 대하여 아무런 주장, 증명을 하지 못하고 있으므로, 피고는 원고 C에게 부당이득의 반환으로 50,000,000원 및 이에 대하여 2017. 1. 20.(변제기 이후로서 위 원고가 구하는 날인 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 피고에게 송달된 날 다음날)부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

판사 부상준(재판장) 박혜림 김세준