서울남부지방법원 2018. 4. 10. 선고 2018가단204231 판결

원고

원고의 대표이사 C과 피고는 40년 친구이다. 피고는 2008. 1.경부터 같은 해 8.경까지는 C의 보험대리점에서 직원으로 일하였고, C이 원고를 설립한 후인 2008. 8. 27.부터 2015. 2. 28.까지는 원고의 직원으로 보험영업업무를 담당하였다.

피고는 개인용, 영업용 차량에 대한 보험계약을 체결하여 보험사 및 보험대리점으로부터 수수료를 지급받으면 그 수수료 전액을 C 명의의 은행계좌에 입금하기로 약정하였고, 원고는 일정한 기준이 없이 원고의 여력에 따라 최대한 급여를 지급하기로 약정하였다.

피고는 2012. 6.경부터 2015. 2.경까지 원고의 직원으로 일하면서 원고의 요청으로 사용인 코드를 '스마트에셋 주식회사'(이하 스마트에셋이라고 한다)라는 보험대리점에 등록하여 개인용, 영업용 차량에 대한 보험영업을 하였다.

피고가 보험계약을 체결하면 스마트에셋은 보험사로부터 수수료를 지급받아 피고에게 보험수수료를 입금하고, 피고는 그 수수료 전액을 원고에게 입금하도록 원고와 피고, 스마트에셋 사이에 약정되었다.

C과 원고의 직원들은 위 기간 동안 피고의 위 사용인 코드를 이용하여 자동차보험계약을 체결하였고, 스마트에셋은 보험사로부터 수수료를 지급받아 피고에게 보험수수료를 입금하였다.

그런데 피고가 2012. 9. 25.부터 2014. 9. 25.까지의 기간 동안 원고에게 입금하여야 할 수수료 중 40,226,993원을 입금하지 아니한 채 횡령하였다. 따라서 피고는 원고에게 불법행위(횡령)에 기한 손해배상으로 40,226,993원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고

C이 2007년 말경 모두 친구 사이인 피고, D, E에게 함께 보험모집업을 동업할 것을 제안하여 2008. 1.경부터 위 네 사람이 보험모집업 동업을 시작하였다. 그 몇 달 후 D와 E는 동업관계에서 탈퇴하였고, C과 피고는 2008. 8. 27. 원고를 설립하였다. 피고는 사실상 C과 함께 원고의 공동대표로 일하였다.

보험회사는 보험모집인의 보험모집액이 높을 경우 추가수수료를 지급하기 때문에, 동업을 하더라도 각 모집인 별로 특정 보험회사의 보험을 모집하는 것이 유리하였다. 이에 C과 피고는, KB손해보험, 삼성화재, 롯데손해보험의 보험은 원고 명의로 모집하게 하고, LIG손해보험, 현대해상, 메리츠화재보험의 보험을 피고 명의로 모집하기로 약정하였다. C과 피고는, 원고 명의로 체결된 보험계약의 수수료는 직원 수수료 등 비용을 공제하고 C과 피고가 55:45의 비율로 분배하고(위와 같이 분배되는 돈이 피고의 처 F의 계좌로 송금되었다), 피고 명의로 체결하는 보험계약 중 C이 모집한 보험계약에 대한 수수료는 C에게, 피고가 모집한 보험계약에 대한 수수료는 피고에게 각 귀속시키고, 원고의 직원들이 모집한 보험계약에 대한 수수료는 원고의 직원들에게 지급할 수수료를 공제한 나머지를 원고에 귀속시킨 후 이를 C과 피고 사이에 55:45의 비율로 분배하기로 약정하였다.

피고는 2012. 10. 15.까지 개인 보험설계사 등록번호를 유지해 오다가 같은 달 23. 종전 보험설계사 개인사업자 자격을 말소하고 스마트에셋의 직원이 되었다.

원고는 C의 요청으로 2013. 6. 7. C 명의의 은행계좌(국민은행 G)에 10,000,000원을 이체하는 방법으로 원고에게 10,000,000원을 대여하였다.

피고는 C의 사업추진 방식이 마음에 들지 않아 2015. 2. 23.경 C에게 동업관계종료를 선언하였다.

피고는 C의 동업자였지 원고의 직원이 아니었다. 피고는 동업약정에 따라, 피고 개인 명의로 개인용, 영업용 차량에 대한 보험계약을 체결하여 보험사 및 보험대리점으로부터 수수료를 지급받으면, 피고가 모집한 보험계약에 대한 수수료를 제외한 나머지 수수료를 원고 내지 C의 은행계좌에 입금하였다.

만약 피고가 C과 원고의 직원이었다면 C의 고용관계를 승계한 원고가 피고에게 2008. 1. 1.부터 2015. 2. 28.까지의 근무기간에 대한 퇴직금 28,653,240원{= 평균임금 136,444원(= 12,280,002원/90일) x 30일 x 7년}을 지급하였을 것인데, 이를 지급한 일이 없다.

원고의 주장은 사실과 다르므로 원고의 청구는 기각되어야 한다. 가사 원고의 주장이 인정된다고 하더라도, 피고의 원고에 대한 퇴직금 28,653,240원과 이에 대하여 2015. 3. 15.부터 2017. 9. 14.까지 30개월간 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 14,326,620원, 대여금 10,000,000원 등 합계액 52,979,860원에 이르는 채권과 원고의 피고에 대한 이 사건 채권을 대등액에서 상계하면, 원고의 채권은 모두 소멸하므로, 원고의 청구는 기각되어야 한다.

또한 원고의 청구가 인용되는 것을 조건으로 상계후 잔액을 예비적 반소로서 청구하는바, 원고는 피고에게 5,000,000원(일부 청구) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건의 쟁점은 원고와 피고가 스마트에셋으로부터 지급받는 수수료를 모두 원고에게 귀속시키고 피고는 원고로부터 급여를 지급받는 관계에 있었는지 여부에 있다. 당사자 사이에 다툼이 없거나 증거에 의하여 인정되는 아래 사실에 비추어 보면 이를 인정하기 어렵고, 이에 반하는 듯한 증인 H의 증언은 믿기 어렵다.

원고는 월평균 660만 원의 급여를 지급하였다고 하는데, 금액이 일정하지 아니하여 고정급은 아닌 것으로 보이고 성과급이라고 하더라도 그 산출방법을 밝히고 있지 못하다(일정한 기준이 없이 원고의 여력에 따라 지급하였다는 원고의 주장은, 고용관계에서는 받아들이기 어렵다). 원고는 피고의 실적이 거의 없었다고 하면서도 그 금액이 다른 직원들에 비교해 많은 금액이 지급되었다.

원고로서는 C 및 원고의 직원들이 모집한 실적은 알고 있었을 것으로 보이고, 피고의 스마트에셋의 ID와 비밀번호를 알고 있어 수수료 내역 역시 조회할 수 있었을 것(을 제41호증, 을 제55호증)으로 보임에도 불구하고 장기간에 걸쳐 피고가 수수료 전부를 입금하지 아니한 것에 대하여 별다른 이의를 하지 아니하였다.

원고와 피고 사이에 고용관계를 전제로 하는 퇴직금이 지급된 사실이 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 본소청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

피고는 원고들의 본소청구가 인용될 경우를 대비하여 예비적 반소로서 5,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 원고의 본소청구가 인정되지 않으므로 피고의 예비적 반소청구에 관하여는 별도로 판단하지 않는다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다1615, 1622 판결 참조).