서울남부지방법원 2019. 10. 1. 선고 2018가단226804 판결

피고는 상조, 장례, 장례 비품 도·소매 및 대여 등을 목적으로 하는 회사이고, 원고들은 피고와 상조상품 판매위탁계약을 체결한 지역 사업주(서서울지사, 구리지사, 남부지사, 구로지사, 일산지사, 의정부지사 등)에 소속되어 상조상품을 판매하는 설계사의 업무를 수행하면서 의전관리사 교육을 받아 설계사 활동과 의전관리사 활동을 병행하여 왔다.

원고들은 2016. 9. 말경까지는 피고의 근로자의 지위를 상실하였음에도 피고가 주휴수당, 연장근로수당, 퇴직금을 지급하지 아니하였다고 주장하며 2017. 3. 23. 고용노동부 서울남부지방고용노동지청에 진정을 하였다.

피고는 원고들 중 B, E, X, Y, Z, AA, AB의 설계사 지위는 해촉하였으나 나머지 원고들에 대하여는 설계사의 지위를 유지하고 있고 판매수당도 지급하고 있다.

인정사실

원고들의 의전관리사 업무 수행

피고가 판매하는 상조상품은 장례전문 인력지원 항목으로 장례전문지도사 1명과 입관을 추가지원하는 의전매니저를 파견하고 하루 10시간 기준으로 의전관리사 4~5인을 지원하는 것으로 구성되어 있으며 의전관리사 추가시 1인당 8만 원을 추가로 지급하도록 되어 있다.

원고들은 피고 지역 사업주(지사)의 장례도우미 모집공고를 보고 지원하여 피고의 1차 교육에서 설계사 관련 설명을 듣고 설계사등록신청서를 제출한 후 설계사로서 상조계약 1건을 체결하여 접수시키면 사원코드를 부여받아 설계사의 업무를 할 수 있게 되고, 2차 교육에서 의전관리사 업무 관련 교육을 받은 후 사원코드에 의전관리사 활동 권한이 추가되어 의전관리사의 업무를 수행하였는데 피고의 설계사 업무와 의전관리사 업무의 수수료 지급 전산체계는 구분되어 있었다.

원고들은 소속 지사장이나 2014.경부터는 피고 혁신기획팀의 전화연락을 받고 근무하게 될 장례식장에 도착하여 피고가 정한 복장을 착용한 후 피고 의전팀장의 확인을 받고 근무를 시작하고 하루 10시간 기준으로 장례 2일차까지 근무하였으며, 해당 상조계약을 체결한 담당의전관리사의 경우 무보수 또는 하루 3~5만 원을 받고 3일간 의전관리사의 일을 하게 되는데 그 장소에서 영업활동은 담당의전관리사가 독점적으로 하도록 되어 있다.

의전관리사 근무 전화연락을 받더라도 근무가 강제되는 것은 아니고 개인사정에 따라 거절할 수도 있는데 이 경우 대기순번을 건너뛰거나 마지막으로 옮겨지고 연속 5회 거절의 경우에는 1개월간 전화순번에서 제외하였는데 정당한 사유가 있으면 기존 순번을 유지하기도 하였다.

의전관리사의 기본 일당은 1일 10시간 기준으로 2011. 11. 1.부터 2016. 6. 30. 까지는 1일 6만 원, 2016. 7. 1. 이후는 1일 7만 원으로 책정되어 지급되었고, 매월 상조계약 1건 체결, 10회 이상 지사 출근, 상조계약 70% 이상 유지 등의 조건 중 2가지를 충족하면 2만 원을 추가로 지급받았다.

원고들의 근무시간과 근무장소

원고들은 설계사로서 소속 지사에 출퇴근을 확인하도록 하고 있으나 출근해서 조회만 참석하고 바로 퇴근하여 자유롭게 영업활동을 하고, 특별한 업무장소나 업무시간의 제한은 없었다.

원고들이 의전관리사로서 업무를 수행하는 경우에는 해당 장례식장에서 상주의 요청에 따라 하루 10시간 기준으로 이틀간 업무를 수행하게 되며 밤 11시까지는 퇴근하였다.

원고들은 설계사로서 피고의 새로운 상품이 나오면 수시 교육을 받으나 의전관리사 추가 교육은 없으며, 피고의 상조상품을 판매하는 영업은 주로 조문객을 상대로 이루어지므로 피고 소속 설계사 대부분이 의전관리사의 업무를 병행하고 있다.

원고들의 소득신고

원고들은 개인사업자로 사업자등록을 하고 피고로부터 받은 사업소득에서 필요경비를 공제한 종합소득금액을 기준으로 세무신고를 하였는데 원고들이 주장하는 마지막 퇴사일인 2016. 9.말 이후 및 2017.에도 원고들 대다수는 피고로부터 판매수당 등을 지급받아 세무신고를 하였다.

원고들 중 상당수는 2017.경까지 피고 이외에도 주식회사 AD, AE 주식회사 등 유사 상조업체에서 같은 업무를 수행하여 얻은 관련 사업소득이 있다.

관련규정

판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

위 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기 어려워 이와 다른 전제에 선 원고들의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고들이 의전관리사로서 업무를 수행하려면 피고와 설계사 위탁계약을 체결하는 것이 전제가 되었고 설계사로서 소속 지사에 출퇴근을 확인하도록 하고 있으나 출근해서 조회만 참석하고 바로 퇴근하여 자유롭게 영업활동을 하고, 특별한 업무장소나 업무시간의 제한은 없었다.

소속 지사에 출퇴근 확인을 하지 않는 경우 이와 연계된 수당의 지급이 감액될 뿐 다른 불이익은 존재하지 않았고 이는 설계사의 특성상 상조상품의 판매실적과 출퇴근은 무관하기 때문이었던 것으로 보이며, 실제로 원고들 대부분은 10회 이상 출근확인만으로 교육수당 2만 원을 지급받았다.

원고들은 자신이 계약한 상조상품의 장례행사가 발생한 경우 담당의전관리사가 되어 장례행사장에서 무보수 또는 하루 3~5만 원의 수당을 받고 의전관리사의 역할을 하여야 하는데 대신에 그 장례행사장에서 독점적인 영업활동권한이 부여되므로 의전관리사의 업무와 설계사의 업무는 분리된 것이 아니었다.

장례행사가 발생할 경우 의전관리사 업무를 피고가 연락하여 지정하였고 피고를 나타내는 복장을 착용하고 의전팀장의 확인을 받았다고 하더라도 상조상품 영업의 특성상 주로 장례행사장에서 영업이 행해졌고 이에 따라 설계사들 사이에 형평을 기하기 위하여 순번을 정하여 장례발생 사실을 전화로 통보한 것이며, 업무장소나 업무내용은 장례식장에서 상주의 요청에 따라 행해지는 의전관리업무가 될 수밖에 없으므로 이를 피고가 업무장소나 업무내용을 정하는 등 지휘·감독을 행한 것으로 볼 수는 없다.

원고들은 개인적 상황에 따라 장례식장 출동을 거절할 수 있었고 이러한 경우 형평상 순번이 뒤로 밀리거나 건너뛰게 되나 사정을 설명하여 그대로 순번을 유지할 수도 있었다.

원고들과 피고는 근로계약을 체결한 사실이 없고 원고들의 설계사 업무는 물론 의전관리사 업무 수행을 규율하는 피고의 취업규칙이나 인사복무규정, 징계규정은 존재하지 않았다.

원고들은 개별적으로 피고의 설계사로 사업자등록을 하고 피고로부터 받은 수입을 사업소득으로 신고하였으며, 피고 이외에도 유사 상조회사에서 마찬가지로 사업자등록을 하고 얻은 수입을 신고하는 등 병행이 가능하였고 개별적으로 다른 업무를 수행할 수도 있어서 원고들이 피고에 전속되거나 구속을 받지 않았고 일정한 고정급이 보장되지도 않았다.

원고들이 지급받은 수당은 상조상품에서 의전관리사 부분에 대하여 정해진 8만 원의 비용을 피고가 미리 정한 수수료 지급기준에 따라 지급하는 것에 불과하고, 교통비나 영업비용, 복장비용은 원고들이 개별적으로 부담하였다.