서울남부지방법원 2021. 1. 13. 선고 2020가단234853 판결

원고에게, 피고 B은 24,157,940원, 피고 C는 9,911,800원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제10을 호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고 B이 담당한 거래처 중 29개 업체가 청소상태 불만, 연락 두절 등을 이유로 계약 갱신을 거절하였는바, 피고 B은 이 사건 제1계약 제13조 제4항에 따라 E으로부터 D의 사업을 포괄양수한 원고에게 위 거래처들의 1개월 매출 합계 6,735,000원의 400%인 26,940,000원에서 2019. 12. 미지급 급여 2,782,060원을 공제한 나머지 24,157,940원(= 6,735,000원 × 400% – 2,782,060원) 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 C가 담당한 거래처 중 7개 업체가 청소상태 불량, 서비스 부족 등을 이유로 계약 갱신을 거절하였고, 피고 C는 2020. 1.경 원고에게 사고로 청소업무를 할 수 없다며 일방통보한 후 원고와의 연락을 차단하고 업무 수행을 중단하여 인수인계 등에 차질이 발생하였는바, 위 피고는 원고에게 이 사건 제2계약 제13조 제4항에 따라 7개업체의 1개월 매출 합계 3,080,000원의 400%인 12,320,000원에서 2019. 12. 미지급 급여 3,408,200원을 공제한 나머지 9,911,800원(= 3,080,000원 × 400% – 2,782,060원) 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고들은 이 사건 각 계약의 형식에도 불구하고 그 실질은 근로계약을 체결하고 종속적 관계에서 근로를 제공해 온 근로자이고, 청소업무를 해태한 사실이 없으며, 이 사건 각 계약 제13조 제4항은 근로계약 불이행에 대한 손해배상액을 예정하는 계약을 금지한 근로기준법 제20조에 반하여 효력이 없다.

한편, 피고 B은 E(D)과 원고 사이의 영업양도 사실을 다투고, 만약 영업양도가 인정될 경우 오히려 원고는 피고 B에게 미지급 급여를 지급하여야 한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조).

피고들이 E(D)이나 원고(이하 ‘원고 등’이라고 함)와 사이에 ‘프랜차이즈 가맹계약’인 이 사건 각 계약을 체결한 사실, 피고들은 원고 등으로부터 매달 소득의 70%에서 사업소득세와 지방소득세를 공제한 나머지 금액을 지급받았고, 기본급이나 고정급이 별도로 존재하지는 않았으며, 피고들이 원고 등의 국민연금 사업장 가입자에 포함되지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4, 8, 9, 10, 17, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

그러나 앞서 본 증거에 갑 제5 내지 7호증, 갑 제11호증, 을 제1, 2호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음 사정들 즉, ① 원고 등은 카카오톡 메신저를 통하여 피고들의 청소 업무 수행 여부, 업무 수행 시간, 구체적 업무처리내역 등을 확인하며 관리, 감독하였고, 피고들로부터 업무보고를 받거나 거래처의 요청사항(불만사항), 스케줄 변동사항 등을 수시로 전달하였던 점, ② 피고들은 원고 등이 지시하는 바에 따라 특정 거래처를 방문하여 정해진 시간 동안 지정된 청소업무를 수행하였으므로, 원고 등이 피고들의 근무장소와 근무시간을 지정하고 업무 수행을 구체적으로 통제한 것으로 보이는 점, ③ 원고 등은 피고들의 ‘직원신상카드’를 작성하여 인적사항을 관리하였고, 피고들을 ‘팀장’으로 호칭하였으며, 각 담당 거래처별 수익의 30%를 공제한 나머지 70%에서 각종 세금을 공제한 금액을 ‘급여’ 명목으로 지급한 점, ④ 피고들이 독립한 사업자로서 특정 거래처와 사이에 독립하여 청소용역계약을 체결하고 그로부터 발생한 수익이나 손해를 스스로 부담하며, 수익 중 일부를 수수료로서 가맹본부인 원고 등에게 납부한 것이 아니라, 원고 등이 거래처들과 사이에 청소용역계약을 체결한 후 피고들에게 각각의 담당구역 내의 거래처를 배정하고, 피고들은 청소업무만 수행하였으며, 그로 인한 수익 또한 원고 등이 거래처로부터 직접 수령한 후 피고들에게 그 일부를 정산한 점, ⑤ 그밖에 피고들이 가맹점 사업자로서 초기에 가맹본부인 원고 등에게 가맹금을 납부하거나 별도의 시설, 설비를 투자하고 가맹본부인 원고 등으로부터 일정한 품질기준이나 영업활동을 충족하기 위한 지원, 교육 등을 제공받았다는 등 가맹계약관계를 확인할만한 별도의 사정은 보이지 않는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 각 계약의 문언의 형식에도 불구하고 피고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고 등에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

먼저 살피건대, 갑 제6호증의 기재에 의하면, 원고는 피고 B에게, 2019. 10. 31. “A 사무실입니다. 9월 소득분 30%를 G님 명의 카카오통장으로 입금되었습니다. 수고하셨습니다.”라는 메시지를, 2019. 11. 1. 급여지급 세부내역을, 2019. 12.경 재계약 여부를 묻는 메시지를 각각 보냈고, 한편, 피고 B은 원고가 E(D)의 승계인임을 전제로 업무 관련 대화를 나누거나 급여를 지급받고 재계약 여부를 고민하는 답변을 보냈던 사실이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 B은 원고가 E(D)으로부터 이 사건 제1계약의 당사자 지위를 승계한 것에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이를 다투는 피고 B의 주장은 이유 없다.

그런데 피고 B의 근로자성이 인정되는 이상 원고와 피고 B 사이의 이 사건 제1계약에 관하여는 강행규정인 근로기준법이 적용된다고 볼 것이고, 근로기준법 제20조에 의하면 사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못하므로, 이에 반하는 이 사건 제1계약 제13조 제4항의 규정은 무효이다. 따라서 위 규정에 근거한 원고의 손해배상 주장은 그 구체적 액수에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(설령 위 규정의 효력이 인정된다고 보더라도, 원고 제출의 갑 제5 내지 7호증의 각 기재만으로는, 피고 B의 귀책사유로 인하여 개별 거래처와의 계약관계가 종료되었다는 사실이 충분히 입증되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 원고의 손해배상 주장은 어느 모로 보나 이유 없다).

앞서 본 바와 같이 피고 C의 근로자성이 인정되는 이상 원고와 피고 C 사이의 이 사건 제2계약 또한 강행규정인 근로기준법이 적용되고, 근로기준법 제20조에 의하면 사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못하므로, 이에 반하는 이 사건 제2계약 제13조 제4항의 규정은 효력이 없다. 따라서 위 규정에 근거한 원고의 손해배상 주장은 그 구체적 액수에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(설령 위 규정의 효력이 인정된다고 보더라도, 원고 제출의 갑 제11, 13호증의 각 기재만으로는, 피고 C의 귀책사유로 인하여 개별 거래처와의 계약관계가 종료되었다는 사실이 충분히 입증되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 원고의 손해배상 주장은 어느 모로 보나 이유 없다).

원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 이유 없으므로 기각한다.

판사 강민정

서울남부지방법원

판결

사건

2020가단234853

판결선고

2021. 1. 13.

서울남부지방법원

판결