서울남부지방법원 2021. 10. 7. 선고 2020노1851 판결

아래와 같은 점에서 D을 근로자로 볼 수 없다.

〇 보수의 성격: D은 처음 3개월만 기본급을 보장받았을 뿐, 나머지 기간은 기본급을 보장받지 않았고, 2018. 5.경부터는 100% 인센티브만 지급받았다. 또 피고인은 D에게 근로소득세를 원천징수하지 않았다.

〇 근무수칙의 적용 여부: 증거로 제출된 복무규정, 인사규정, 근무시간, 장소규제 등에 관한 자료는 실제로 피고인이 운영하던 미용실에서 엄격하게 적용되어 시행된 근무수칙이 아니다. 가맹본부에서 가이드라인으로 제공한 것을 파일 형태로 미용실 컴퓨터에 보관한 것에 불과하다.

〇 근무시간의 지정 내지 감독 여부: D은 출퇴근 시간의 제한을 받지 않고 스스로 근무시간을 정하여 근무하였다.

〇 업무수행의 지휘 내지 감독 여부: D은 교육 프로그램에 참여할지 여부를 자유롭게 결정하였고, 미용 시술에 있어서도 스스로 시술방법을 결정하여 그 결과에 대하여 스스로 책임을 부담하고 불만이 있는 손님에게는 자신의 비용으로 재시술을 해주었다. 피고인이 복장에 관하여 지시한 바도 없다.

〇 비품 제공 여부: 고가의 시술장비, 염색 및 파마약, 샴푸, 고객응대 비품 등을 피고인이 제공한 것은 미용 업무의 특성에 기인한 것이고 D은 미용업무 수행에 필수적인 가위, 드라이기, 빗, 스타일링 제품을 스스로 구비하였다.

원심의 형(벌금 150만 원)이 너무 무거워 부당하다.

피고인은 원심에서도 항소이유와 동일한 취지로 주장하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시 증거들에 의하여 인정할 수 있는 관련 사실 및 사정을 상세하게 설시한 다음, 이를 종합하여 ‘피고인과 D의 관계는 그 실질에 있어 D이 피고인의 미용실에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공한 것으로 인정된다’고 판단하였다.

원심이 적절하게 설시한 사정에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정(보수의 성격, 근무수칙의 적용 여부, 근무시간의 지정 내지 감독 여부, 업무수행의 지휘 내지 감독 여부, 비품 제공 여부)을 더하여 보면, D은 피고인에 대한 관계에서 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

〇 피고인은 D이 대부분의 근무기간 동안 기본급을 보장받지 않았고 근로소득세를 원천징수하지 않았다는 점을 근로자가 아닌 사정으로 주장한다. 그러나 피고인이 든 사정만으로 D의 근로자성이 곧바로 부정되는 것은 아니다. 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 되는 까닭이다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

〇 피고인은 자신이 운영한 미용실에서 근무수칙이 미용실 컴퓨터에 보관되어 있었다는 점은 인정하면서도 위 근무수칙은 가맹본부에서 가이드라인으로 제공한 것으로서 엄격히 적용되지는 않았다고 주장한다. 그러나 아래의 사정에 비추어 피고인이 단순히 가맹본부에서 가이드라인으로 제공한 파일을 보관하고 있었다고 볼 수 없고, 실제 근무수칙으로서 적용되었다고 봄이 타당하다.

〇 D이 2018. 5.경부터는 예약손님이 있는 날에만 예약시간에 맞춰서 출근한 것은 사실이다. 그러나 D은 원심 법정에서 그와 같이 변경하게 된 경위에 관하여 ‘피고인이 강제적으로 변경하였고 변경 시 자신의 입장에서는 신규 손님을 받을 수 없으니 미루려고 하였으나 반박할 상황이 아니었다’라는 취지로 진술하였다(공판기록 300쪽). 또한 D은 경찰과 원심 법정에서 일관하여 헤어디자이너가 1명만 있는 날에는 피고인의 지시에 따라 예약손님 여부에 관계없이 출근해야 했고 오전 11시부터 오후 5~6시까지 근무했다고 진술하였다(수사기록 16쪽, 공판기록 311~312쪽). 피고인도 경찰에서 D에게 월요일에는 헤어디자이너가 1명만 근무하니 그 상황을 고려하여 출근하라고 요청했다고 진술하였다(수사기록 16쪽).

〇 D은 경찰에서 한 달에 한 번은 납품업체나 가맹본부에서 실시하는 교육이 있었는데 교육에 참석하지 않으면 지각할 경우와 동일한 불이익이 있었다고 진술하였다(수사기록 44쪽). 실제로 피고인이 D을 포함한 직원들이 참여한 카카오톡 단체채팅방에서 교육에 참석하도록 독려하는 메시지를 보낸 사실도 확인된다(수사기록 102~107쪽). D은 경찰에서 2018. 5. 이후에도 위 교육에 참여하였다고 진술하였다(수사기록 45쪽). 피고인은 자신이 보낸 메시지는 근로자 직원들을 대상으로 한 것이고 프리랜서인 D을 대상으로 한 것이 아니라고 주장하고 있으나 단체채팅방에 D이 참여하고 있었고 D이 피고인의 메시지에 답을 한 점(수사기록 105, 107쪽) 등에 비추어 받아들일 수 없다.

〇 D은 경찰, 검찰 및 원심 법정에서 일관하여 피고인이 유니폼을 입으라고 하거나 특정 색깔의 블라우스나 치마를 입으라고 지시하였다고 진술하였고(수사기록 48, 792쪽, 공판기록 299쪽), 경찰과 검찰에서 피고인이 매주 토요일을 ‘컬러데이’로 지정하여 지정된 색의 옷을 입고 근무하였다고 진술하였다(수사기록 48, 799쪽). 피고인이 2019. 1. 4. 카카오톡 단체채팅방에 ‘내일 컬러데이는 오렌지입니다’라는 메시지를 띄운 사실도 확인된다(수사기록 108쪽).

〇 피고인 스스로 D에게 다른 헤어디자이너들과 동일한 염색약과 파마약을 제공하고 이를 사용하도록 권고한 사실은 인정하고 있다. 즉, D은 미용 업무에 있어서 비품·원자재에 해당하는 염색약과 파마약을 따로 소유하지 못하였고 그 선택에 관한 재량도 없었다(D의 검찰 진술도 동일하다, 수사기록 797, 800, 801쪽). D이 가위, 드라이기 1개, 빗, 스타일링 제품을 개별적으로 소유하였던 것은 사실이다. 그러나 미용 업무의 특성상 미용사는 근로자 또는 프리랜서 여부에 관계없이 가위나 빗, 드라이기 1개 정도는 개별적으로 소유하면서 미용 업무에 사용한다고 보이므로 이를 사용자가 근로자에게 일반적으로 제공하는 비품으로 보기 어렵고, 피고인이 판매한 스타일링 제품을 구입해야 했다는 D의 진술 내용(수사기록 800쪽)에 비추어 D이 가위, 드라이기 1개, 빗, 스타일링 제품을 개별적으로 소유하고 있었다는 사정만으로는 D이 근로자가 아닌 프리랜서였다고 보기는 어렵다.

따라서 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

피고인이 1명의 피해 근로자에게 지급하지 않은 퇴직금이 1,300만 원을 초과한다. 피고인은 퇴직금 지급을 요구하는 피해 근로자에게 ‘피바다 돼보자’는 등 험한 말을 하였고, 피해 근로자가 퇴직 후 개업한 미용실에 찾아가 가격안내판을 손괴하는 등 범행 후 정황도 좋지 않다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 보면, 피고인에게 동종 전과가 없는 점을 감안하더라도, 원심의 형이 재량의 합리적 범위를 벗어나 지나치게 무거워 부당하다고 보이지 않는다.

따라서 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 변성환(재판장) 이창섭 김찬영