서울남부지방법원 2020. 12. 15. 선고 2020노401 판결

피고인 A

사실오인 내지 법리오해

주식회사 AB(이하 ‘AB’라고 한다) 유상증자에 관한 증권신고서 미제출로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)위반의 점(원심 판시 범죄사실 제1항) 1) 증권신고서 미제출로 인한 자본시장법위반죄(자본시장법 제444조 제12호, 제119조 제1항)는 그 규정 형식상 발행인의 ‘증권신고서 미제출’이라는 부작위를 구성요건으로 하는 진정부작위범이다. 그런데 피고인은 AB 유상증자에 관하여 증권신고서 제출의무를 부담하는 ‘발행인’이 아니고, 나아가 증권의 발행인인 AB(AC)와 피고인 사이에 위 증권신고서 제출에 관한 공통된 의무가 부여되어 있지도 아니하므로, 피고인에게는 위 자본시장법위반죄의 공동정범이 성립하지 않는다.

이와 달리 위 범죄를 진정부작위범으로 볼 수 없다고 하더라도, 아래와 같은 점에 비추어 피고인에게는 공동정범의 객관적·주관적 성립요건으로서 ‘증권신고서를 제출하지 아니하고 증권을 모집한 행위’에 대한 기능적 행위분담이나 이에 관한 공모가 있었다고 볼 수 없으므로, 자본시장법위반죄의 공동정범이 성립하지 않는다. 1 피고인이 AB측(AC, AE)에 유상증자를 하면서 증권신고서를 제출하지 말 것을 지시하였다거나 이를 보고받았음을 인정할 증거가 없다. 2 AB 대표이사 AC은 증권신고서를 제출하지 않아도 되거나 나중에 제출해도 문제없는 것으로 알고 있었다고 주장하고 있는바, 그와 같은 의사에 피고인이 공동으로 가공하여 범행을 저지를 수는 없다. 3 더욱이 피고인은 AB 유상증자 자체를 반대하였다. AC이 개별적으로 (주)S(이하 ‘S’라고 한다) 영업조직원들과 접촉함으로써 일부 영업조직원들이 증권모집 절차에 참여하게 되었으나, 이는 피고인과는 무관하다. 4 만약 피고인이 AC과 공모를 하였다면 S에 대한 자금지원 부분에 대하여도 사전에 얘기가 오갔을 텐데, AB는 유상증자가 시작되고 한참이 지난 뒤인 2016. 2.경에야 담보까지 제공받고 65억 원을 대여해주었으며, 이는 최초 S의 요청금액(100억 원대)과도 상당히 차이가 있는 점에서도 공모가 있었다고 볼 수 없다.

AI 유상증자는 AH이 독단적으로 진행한 것일 뿐, 피고인은 이에 관하여 AH과 공모한 사실이 없다.

무인가 금융투자업 영위로 인한 자본시장법위반의 점(원심 판시 범죄사실 제2항) 1) 아래와 같은 점에서 이 부분 공소사실에 대하여는 면소가 선고되어야 한다. 1 무인가 금융투자업 영위로 인한 자본시장법위반죄(자본시장법 제444조 제1호, 제11조)는 이른바 영업범으로서 단일한 범의 하에 반복적으로 무인가 금융투자업을 영위하였다면 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 한다. 한편, 자본시장법은 인가를 받아야 하는 금융투자업의 종류를 ‘투자매매업, 투자중개업, 집합투자업 및 신탁업’으로 구분하고는 있으나 그 전부 또는 일부를 선택하여 ‘하나의’ 금융투자업인가를 받도록 하고 있으며(자본시장법 제12조), 예컨대 집합투자업 행위를 구성하는 개별적 행위(투자금 모집행위, 투자대상자산의 취득 및 처분행위, 처분결과의 배분행위 등)를 인가업무 단위로 설정하고 있지 않다. 2 피고인은 투자자들로부터 모은 자금으로 주식, 부동산 등(이하 ‘주식 등’이라고 한다)을 매수하여 운용한 다음 이를 매도하여 수익금을 배분하려는 의사로 2011. 9.경부터 2015. 9.경까지 불특정 다수인으로부터 투자금을 모집하였으며, 그 계획에 따라 AF 주식 등을 매수한 다음 수익 실현을 위하여 이를 매도한 것이었다. 3 즉, 이 부분 공소사실을 이루는 AF 주식 매도행위는 애초에 투자금을 모집할 당시부터 예정되어 있었던 것이었고, 위 투자금 모집행위와 주식 매도행위는 단일한 범의 아래 반복적으로 저질러진 일련의 무인가 금융투자업 영위 행위라고 할 것이므로, 이는 포괄일죄의 관계에 있다. 4 그런데 피고인은 이미 투자금 모집 및 매수행위에 대하여 무인가 금융투자업(투자매매업 및 집합투자업) 영위로 인한 자본시장법위반죄로 유죄의 확정판결을 받았는바[서울남부지방법원 2018. 12. 3. 선고 2015고단4570, 4664(병합), 4927(병합), 5342(병합), 서울남부지방법원 2019. 6. 4. 선고 2018노2462 판결, 2019. 8. 29. 상고기 각 확정. 이하 그 사건을 ‘관련 형사사건’이라고 한다)], 그 판결의 효력은 이 부분 공소사실에도 미친다.

가사 위 확정판결의 기판력이 이 부분 공소사실에 미치지 않는다고 하더라도, 피고인이 스스로를 매매업자로 광고하였다거나 주문에 언제든지 응하기 위해 AF 주식의 재고를 유지하지도 않았던 점 등에 비추어 보면, 일시적인 유동성 위기를 극복하기 위해 단기간에 AF 주식을 매도한 행위를 두고 인가를 받아야 하는 투자매매업에서의 ‘영업’을 영위하였다고 할 수 없다.

양형부당 원심의 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

검사

사실오인 내지 법리오해[피고인 A에 대한 유사수신행위의규제에관한법률(이하 ‘유사수신행위법’이라고 한다)위반의 점] 1 이 사건은 자금 모집계획 당시부터 상대방이 불특정되어 있었고, 이후 위 피고인 등은 S의 영업팀장(1~3차)과 일반투자자들(4차)로부터 자금을 조달하였는데, 조달자금의 80% 이상이 4차에 이루어졌으며 그 대상이 형식상 영업팀장이지만 실제로는 영업팀장들의 권유로 불특정의 일반 다수인이 투자한 것이므로, 이는 ‘불특정 다수인’으로부터 자금을 조달한 행위에 해당한다. 2 이 사건 자금조달 과정에서 형식상 ‘대여금약정서’가 작성되었으나 장차 S의 주식으로 바꿔줄 것을 약정하는 등 실질적으로는 투자를 받은 것이므로, 조달한 자금은 유사수신행위법 상의 ‘출자금 등’에 해당하는 것이 명백하고, 따라서 이 사건 자금조달은 유사수신행위에 해당한다.

양형부당(피고인들 모두에 대하여) 피고인들에 대한 각 원심의 형(피고인

피고인 A의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

AB 유상증자에 관한 증권신고서 미제출로 인한 자본시장법위반의 점(원심 판시 범죄사실 제1항)과 관련하여 (가) 진정부작위범에 해당한다는 주장에 대한 판단 자본시장법 제119조 제1항은 “증권의 모집 또는 매출(대통령령으로 정하는 방법에 따라 산정한 모집가액 또는 매출가액 각각의 총액이 대통령령으로 정하는 금액 이상인 경우에 한한다)은 발행인이 그 모집 또는 매출에 관한 신고서를 금융위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없다”고 규정하고 있고, 자본시장법 제444조 제12호는 “제119조(제5항을 제외한다)를 위반하여 증권을 모집 또는 매출한 자”를 처벌한다고 규정하고 있다. 위와 같은 법률의 규정형식 및 취지에 비추어 보면, 증권신고서 미제출로 인한 자본시장법위반죄는 제출의무를 이행하지 아니하였다는 것만으로 구성요건이 실현되는 것은 아니고, 나아가 증권의 모집 또는 매출까지 하였다는 요건까지 충족되어야 비로소 구성요건이 실현되는 것이므로, 이를 진정부작위범으로 볼 것은 아니다. 따라서 이와 다른 전제에서 피고인에게 위 자본시장법위반죄가 성립하지 않는다는 주장은 이유 없다.

공모사실 부인 주장에 대한 판단

피고인은 원심에서도 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실 및 사정들에 대하여 자세하게 설시한 후(원심판결문 제12면 제9행부터 제16면 제19행까지), 이를 종합하여 보면 피고인이 구속된 기간 중에도 S의 자금과 관련된 결정을 하는 등 중요한 의사결정을 하면서 S를 사실상 경영하고 있었음을 인정할 수 있고, 따라서 AC과 공모하여 증권신고서의 제출 없이 AB 유상증자금을 모집하였다는 점이 충분히 인정된다는 이유로, 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다 할 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 참조). 또한, 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조).

판단

위 법리 및 앞서 제4의

(가)항에서 본 바와 같이 이 부분 자본시장법위반죄의 구성요건은 ‘증권신고서를 제출하지 아니한 행위(제출하였으나 수리되지 않은 경우를 포함한다. 이하 같다)’에만 국한되는 것이 아니라 ‘증권신고서의 제출 없이 증권을 모집하는 행위’라는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 주장처럼 피고인이 AB측에 증권신고서를 제출하지 말 것을 지시하는 등 반드시 ‘증권신고서 미제출’과 관련하여 실행행위를 분담하여야만 피고인에게 위 자본시장법위반 범행에 대한 기능적 행위지배가 인정될 수 있고 단지 ‘증권 모집행위’에만 관여한 경우에는 공동정범 성립요건이 충족되지 않는다고 볼 것은 아니며, 피고인이 증권신고서를 제출하지 않고 AB 유상증자를 진행한다는 점에 대하여 AC과 순차적, 암묵적으로 공모하고 그와 같은 피고인의 의사결정에 따라 S의 영업조직이 증권 모집행위를 하였다면, 이로써 피고인은 이 부분 범행에 대하여 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 봄이 상당하고, 피고인이 전부 또는 일부 실행행위를 직접 분담하여 실행하지 아니하였다는 이유로 공동정범의 성립을 부정할 것은 아니다.

살피건대, 원심이 설시한 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 피고인은 구속되어 수감 중인 상태에서도 AC과 피고인 C 등에게 새로운 사업모델을 통하여 S 운영자금을 확보할 것을 지시하였고, 그에 따라 결정된 AB 유상증자 절차가 증권신고서를 제출하는 정상적인 방법으로는 진행될 수 없는 상황임을 인식한 상태에서, 증권신고서를 제출하지 않고 AB 유상증자를 진행한다는 점에 대하여 AC과 순차적, 암묵적으로 공모하였으며, 그 의사에 따라 S가 조직 차원에서 유상증자 절차에 참여하여 증권 모집행위를 하였음을 인정할 수 있는바, 결국 이 사건 범행 과정에서 드러난 위와 같은 피고인의 지위 및 역할에 비추어 보면 피고인은 범행에 대한 본질적 기여를 통해 기능적 행위지배를 하였다고 봄이 상당하다. 그리고 비록 피고인이 전체범행에 대하여 구체적으로 공모하거나 일부 실행행위에 직접 관여하지 않았다고 하더라도, 피고인에게 이 부분 공소사실 범행에 관하여 암묵적인 공모와 기능적 행위지배가 인정되는 이상 피고인에게 공동정범으로서의 형사책임을 지울 수 있다. 그렇다면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인이 주장하는 사실오인내지 법리오해의 잘못은 없으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 1 피고인은 구속된 이후 S의 의사결정기구로서 ‘위기관리위원회’를 만들 것을 지시하며 직접 그 구성원들을 지명하였다. 이후 위 위원회는 다시 한 번 피고인의 지시에 따라 AC, B을 구성원으로 추가하여 ‘W위원회(’AG‘로 불리기도 하였다)’로 개칭되었는데, 피고인은 접견을 통하여 위 위원회에서 논의된 사항을 보고받고 그에 관한 업무지시를 하는 등 구속 수감 중에도 계속하여 S의 실질적 의사결정에 관여하여 왔다. 가 S의 부사장이었던 AJ이나 과거 S의 직원으로서 이 사건 AF 주식매도행위와 관련하여 피고인 등을 고발하였던 AL과 같이 비단 피고인이 자신과 적대적인 관계에 있다고 여기는 사람들뿐만 아니라, 피고인이 구속된 이후 S 대표이사 권한대행으로 근무하였고 이후 위기관리위원회와 W위원회에서도 위원장으로 활동하였던 피고인 C 역시 ‘피고인이 위기관리위원회를 결성하였고 위원도 직접 지명하였으며, 구속 중에도 위원회에서 결정되거나 논의된 사항을 접견을 통해 보고받고 지시하였다’는 취지로 진술하였다(증거기록 3책 119~120쪽). 나 피고인 C과 투자심사실 전문위원이자 당시 W위원회 위원이었던 피고인 H은 ‘피고인이 AB 대표이사인 AC을 S의 W위원회에 참여시킬 것을 지시, 결정하였다’는 취지로 진술하였으며(증거기록 1책 1805쪽, 3책 134쪽), 이 점은 피고인도 스스로 인정하였다(증거기록 3책 808쪽). 다 이른바 ‘옥중경영’과 관련하여, S 사내변호사로서 피고인과의 접견을 주로 담당하였던 당심 증인 T도 접견 과정에서 피고인에게 회사 관련 내용을 보고하였고 피고인이 구두지시, 서면결재, 메모전달 등의 방법으로 업무를 지시하였던 점을 인정하였고(증인신문 녹취서 3쪽), 녹취록이 작성된 일부 접견 내용만 살펴보아도 피고인이 구속 수감 중에도 접견을 통하여 S의 주요 경영사항에 대하여 보고를 받고 그에 관한 의사결정 및 지시를 하는 등 수시로 W위원회(당시 소속 위원이었던 AC을 포함)나 투자심사실 위원 등 S의 주요 임원들과 의사연락을 하였던 정황은 충분히 확인된다(공판기록 증제14 내지 16호증 각 접견 녹취록). 2 2015. 9.~10.경 이루어진 검찰의 압수수색 및 피고인 구속을 전후하여, S의 주요 현안은 회사운영자금을 확보하기 위한 새로운 사업모델을 개발하는 것이었다. 이에 따라 W위원회 위원들과 투자심사실의 피고인 D 등 S의 임원들은 그 무렵부터 새로운 사업모델에 관하여 논의해왔으며, 이와 관련하여 작성된 문건은 2015. 12.경부터 W위원회 위원으로 참여한 AC에게도 공유되었다. 가 2015. 9. 경 검찰의 압수수색 전, 투자대상 회사로는 대부분 성공 여부가 불투명한 벤처기업 등을 선정하였고 약정관리보수 20%를 공제한 나머지 투자금만을 투입하여 자산을 운용하였던 사업구조상, S가 투자자들에게 약정한 기간 내에 18~35%에 달하는 높은 수익금을 지급하는 것은 거의 불가능하였다. 그리하여 S는 실제 투자하였던 해당 투자금을 회수하여 수익금을 지급하는 것이 아니라 후속 종목 투자 명목으로 투자금을 새로 모집하고 그 금원으로 기존 종목 투자자들에게 수익금을 지급하는 소위 ‘투자금 돌려막기’를 해왔다(증거기록 2책 582~583쪽, 3책 2582~2585쪽 및 공판기록 1602~1649쪽에 편철된 관련 형사사건 판결문 참조). 나 그러나 위 압수수색을 기점으로 S 사업 방식의 불법성이 문제되자, 기존의 투자금 모집 방식(개인 또는 익명 투자조합 형태)으로 투자금을 모집하여 회사운영자금을 마련하는 것은 사실상 어려워졌다. 다 W위원회 위원이었던 피고인 B, F, H은 2015. 12.경에 작성된 ‘BH 제안서’라는 문서에 기재된 내용이 그 무렵 S의 상황과 일치하며 그와 같은 내용을 검토한 적이 있다고 진술하였는데, 위 문서의 주요 내용으로는 다음과 같은 것들이 있다(증거기록 제3책 3764~3771쪽). 라 이를 살펴보면, S는 기존 사업모델인 ‘투자자들로부터 투자금을 모집받아 수수료를 선취하는 방식’이 문제되자 ’대상회사(발행사)가 직접공모를 하되 S는 대상회사와 컨설팅계약을 체결하고 투자자들을 유치하며 컨설팅 수수료를 후취하는 방식‘으로 사업모델을 변경하여 자금을 마련하고자 하였음을 알 수 있다. 마 한편, 위 문서는 AB의 사무실에서 발견되었는데, 이에 대하여 AC은 자신이 W위원회 위원으로 활동할 때 받은 것이라고 진술하였다(증거기록 1책 1286~1287쪽). 바 그 밖에도 당시 S 미래전략실 스텝으로 근무하였던 BF가 작성한 2015. 12. 15.자 업무일지에는 ’12/15 신규 비즈니스모델 회의‘, ’ES(AB를 뜻함) - ET(S를 뜻함) 경영컨설팅 계약에 의한 모집‘, ’ES → 증권신고서‘, ’위촉(위임) or 도급‘ 등의 내용이, 당시 Z 지점장이었던 피고인 G이 작성한 2015. 12. 21.자 업무일지에는 ’AB 15만 원(액면 5,000원)‘, ’500억 펀딩‘, ’10억 S‘ 등의 내용이 각각 기재되어 있는바(증거기록 2책 1780쪽, 3책 167쪽), 앞서 본 제안서에 제시된 사업모델을 AB에 적용하려는 보다 구체적인 논의도 있었음이 확인된다. 3 특히 피고인은 AC을 S W위원회 위원으로 지명한 것에서 더 나아가, AH, 피고인 D과 함께 AC을 자신의 ‘비선조직’으로 둘 것을 지시하기도 하였다. 여기에 그 무렵 AC이 활동하였던 내용을 종합하여 보면, 피고인과 AC은 당시 S가 당면한 주요 현안 즉, ‘새로운 사업모델을 통한 회사운영자금 마련’에 대하여 긴밀하게 의사연락을 하였으며, 그 구체적 방안으로 AB 유상증자가 논의되었음을 알 수 있다. 가 앞서 본 바와 같이 AC은 피고인의 지시 내지 결정에 따라 AB 유상증자 전후로(2015. 12.경 ~ 2016. 3.경) S의 W위원으로서 활동하였으며, 스스로 ‘ThinkTank TF’를 조직하여 AH, 피고인 D과 함께 검찰수사 대응 방법, S 내부 운영 상황, AF EXIT(청산)을 통한 자금 마련 및 S의 미래 등 주요 현안에 대한 상황을 공유하였다(공판기록 239쪽, 증거기록 1책 1839~1849쪽 참조). 나 피고인은 2015. 11. 24.경 접견을 온 EU에게 ‘비공식 라인으로 AB AC 대표와 상의해서 철저히 준비하고 준비합시다. 비선조직은 비밀로 합시다’라는 내용의 메모를 전달하였다(증거기록 3책 308쪽). 이에 따라 AC은 2015. 11. 30.경 위 TF를 비선조직으로 개편하였으며(증거기록 1책 1842쪽), AH도 자신과 AC, 피고인 D이 위 비선조직에 포함되어 활동한 사실을 인정하였다(증거기록 3책 2793쪽). 다 AC의 노트북에서 발견된 ‘특별보고 신규투자 재게(2015. 12. 16.)’라는 문서에는 ‘현재의 어려움을 타계하여 S의 가장 소중한 영업 조직을 유지하기 위해 투자가 필요한 상태이나 새로운 구조의 투자 방식과 절차가 필요함’, ‘피투자회사 주도 직접 투자 후 S에 컨설팅 대금 지원’, ‘AB 2차 펀딩, 투자금액 500억, 컨설팅 수수료 20%, 피투자회사 주도로 진행, 투자금 500억의 대부분을 S에 대여함’이라는 내용이 기재되어 있는데(증거기록 3책 729~730쪽), i) ‘특별보고’라는 제목으로부터 알 수 있듯이 위 문서는 그 내용과 관련하여 의사결정권자에게 보고를 전제로 하여 작성된 것인 점, ii) ‘피투자회사 주도 직접 투자’라는 표현은 S 측에서 사용할 만한 표현이지 AB 측에서 사용할 만한 것은 아닌 점, iii) 주된 내용이 S에 자금을 지원할 목적으로 사업을 추진한다는 내용이며 이는 실제 유상증자 이후 S에 지원된 내용보다 훨씬 더 S에 유리한 내용인 점 등에 비추어 보면, 위 문서는 S 측에서 피고인에게 보고하기 위하여 작성한 문서로 보이고, AC도 S 자금지원책으로서 AB 유상증자 실행에 관하여 함께 논의하였던 것으로 보인다(위와 같은 내용의 문서가 AC의 노트북에 존재하였던 사실 및 앞서 본 당시 AC의 지위와 활동내용에 비추어 보면, AB 유상증자가 피고인과의 논의 없이 AC이 독단적으로 진행한 것이라는 피고인의 주장은 설득력이 없다). 4 당시 피고인과 AC은 모두 AB 유상증자 진행에 대한 공통의 이해관계를 가지고 있었으며 증권신고서 제출이라는 정상적인 절차에 의해서는 유상증자가 어렵다는 사정도 인식하고 있었다. 여기에 앞서 본 여러 정황들을 모두 종합하여 보면, 피고 10) ‘재개’의 오기로 보인다.

‘타개’의 오기로 보인다. 인과 AC 사이에서는 증권신고서를 제출하지 아니하고 AB 유상증자를 진행한다는 점에 대하여 순차적, 암묵적으로 공모가 있었다고 봄이 상당하다. 가 AB의 경우 2015년 12. 31.을 기준으로 매출은 전혀 없는 반면 결손금은 이전부터 꾸준히 증가하여 약 20억 원에 이르렀으며, 2015. 7.경 S로부터 투자를 받은 것 외에는 별다른 운영자금도 없던 상태였다(증거기록 1책 1277, 1278쪽, 3책 4675~8쪽, 4681쪽 참조). S 역시 검찰의 압수수색과 피고인의 구속으로 인하여 2015. 12.경에는 투자금 모집 영업이 완전히 중단되어 영업조직원들의 수입이 줄어들고 이탈자가 발생하던 상황이었으며, 그와 동시에 투자자들의 투자금 반환(청산)요청에 따른 수익금 분배 압박도 존재하였다(공판기록 264쪽). 나 앞서 보았던 AB나 S 사무실에서 발견된 여러 문서들의 내용을 살펴보더라도 AB(AC)나 S(피고인) 측 모두 증권을 모집(공모)하기 위해서는 증권신고서를 제출하여야 한다는 점을 인지하고 있었던 것으로 보이는데다, 특히 각 회사 대표이사의 지위에 있던 피고인과 AC은 그 지위상 증권 모집과 관련된 기본적인 내용을 알고 있었을 것으로 판단된다(AB의 경우에는 이전에도 수회 유상증자를 하였던 경험이 있기도 하다. 증거기록 1책 79쪽, 증거기록 19권 256~257쪽). 다 나아가 직접 AB를 투자대상 회사로 정하여 투자를 하였던 피고인으로서는 위와 같은 AB의 열악한 재정상태도 충분히 인지하고 있었을 것이고, 그와 같은 상태에서는 모집금액이 500억 원에 달하는 유상증자의 증권신고서를 제출하더라도 수리가 되지 않을 것이라는 점도 당연히 인지하였을 것인바, 이러한 상황에서 피고인과 AC이 앞서 본 바와 같이 S와 AB 모두에게 자금 확보 수단이 되는 AB 유상증자를 진 12) 앞선 증거기록 ‘1~3책’, ‘별책’이라는 표기방법과 다르게 표기된 증거목록 기재에 따라 ‘19권’(공판기록 65쪽)으로 표시한다. 행하겠다고 논의를 한 것이라면, 이로써 그들은 암묵적으로 증권신고서를 제출하지 않고 증권을 모집한다는 데 의사를 같이한 것으로 볼 수 있다. 5 실제 진행된 AB 유상증자의 양상은 이전에 논의되었던 S의 새로운 사업모델 방식과 동일한 것이었고, 그 과정에는 S 전체 조직 차원의 지원이 있었다. 가 AC은 2015. 12. 16.경 갑작스럽게 AB 내부 직원들에게 ‘2015. 12. 21.부터 2차 펀딩이 진행될 것이며, 펀딩 파트너 S와 Think Tank 그룹 멤버들로부터 도움을 받을 것이다’라는 내용의 메일을 보냈다(증거기록 1책 3642쪽). AB 이사 AE은 자신도 그제야 유상증자를 진행한다는 사실을 알게 되었다는 취지로 진술하였는데(공판기록 316~317쪽), AB 유상증자 준비는 그로부터 약 5일 만에 완료되었고 모집 첫날인 2015. 12. 21.경부터 바로 상당수의 S 영업조직원들이 동원되어 모집활동이 이루어졌다. 나 AB 직원인 AE과 BL은 AC의 지시에 따라 S 측에 유상증자 진행에 관하여 협조를 구하거나 관련자료를 보내주었다(증거기록 3책 3566~3750쪽 참조). AE은 2015. 12. 18.경 비선조직의 일원이었던 AH 및 피고인 D과 메일을 주고받으며 신주인수계약서를 검토하였고, BL은 2015. 12. 19.경 AH과 그 소속 영업팀장 AR에게 ‘최종 컨설턴트용 위탁용역계약서’와 ‘최종 고객용 유증계약서’를 보내주었으며(AR은 이후 유상증자 절차가 시작되자 AB에서 영업조직원별로 모집실적을 정리하고 수수료를 지급하는 업무를 담당하였다. 증거기록 2책 299~301쪽), AE은 모집개시 당일부터 경리 CR 13) 2015. 12. 21.경부터 진행된 이 사건 AB 유상증자를 의미하며, AC 등 AB 직원들은 2015. 7.경에 있었던 S의 투자를 ‘1차 펀딩’으로 이해하고 있었다.

피고인은 AC이 개별적으로 S 영업조직원과 접촉하였을 뿐 S 차원에서 관여한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 AB 유상증자에는 약 700여 명 이상의 S 영업조직원이 동원되었는데, 이 사건 기록에서 확인되는 AB와 S 영업조직원 사이의 컨설팅(위탁)용역계약서들은 대부분이 그 작성일자가 유상증자 모집개시일인 ‘2015. 12. 21.’로 되어 있으며, 일부는 날짜가 아예 기재되어 있지 않거나 ‘2015.’만 기재되어 있다(증거기록 2책 87쪽, 155쪽, 201쪽, 283쪽). 를 통하여 AH에게 유상증자 실적을 정리하여 보고하였다(AH은 AB 유상증자에 대하여 별 관심이 없었다고 하면서도, 2016. 2. 22.경 CR에게 이메일이 아닌 휴대전화로 자료를 보내줄 것을 요청하기도 하였다. 증거기록 2책 1951쪽). 다 S 영업조직원들이 개별적으로 AB와 컨설팅(위탁)용역계약을 체결한 사실이 일부 확인되기는 하나, S가 직접 당사자가 되어 계약을 체결하지 않았다는 차이만 있을 뿐, 이는 검찰 수사 이후부터 논의되어 오던 새로운 사업모델 방식인 ‘피투자회사의 직접공모 방식에 따른 투자금 유치 및 자금(컨설팅 수수료) 확보’와 구조가 동일한 것이었다(위와 같은 계약체결 주체의 차이로 인하여 S는 ‘컨설팅 수수료’ 대신 자금 지원을 받는 형태로 이익을 취하기로 한 것으로 보인다). 라 특히 i) 당시 W위원이자 V 지점장이었던 피고인 B은 DX, DY 등 그 소속 팀장들에게 유상증자 모집 절차에 참여할 것을 지시, 독려하고 그 실적을 관리하기까지 하였던 점(증거기록 3책 259~260쪽), ii) 당시 Z 지점장이었던 피고인 G도 투자금 유치실적 파일을 피고인 B에게 공유하는 등 S 지점장들 사이에서 영업조직원들의 실적 공유가 이루어졌던 것으로 보이는 점(증거기록 3책 254~256쪽), iii) CK 지점 수석팀장인 AT은 같은 수석팀장인 EV에게 2015. 12. 19.경 ‘AB 월요일 시작됩니다. 투자그룹 중 나스닥 첫 시발탄입니다. 수석팀장들 지혜모아서 정리 중이며 투심주, EW 쪽 담당자 그리고 어젯밤 갑자기 미국으로 넘어가신 AC 대표님 해서 삼위일체로 진행하는 과정입니다’라는 내용의 메시지를 보낸 점(증거기록 2책 1788쪽) 등에 비추어 보면, S 임직원들 전체가 조직적으로 AB 유상증자 절차에 관여하였음을 알 수 있는바, 영업조직원들 개인적으로 AB와 접촉하였을 뿐 S 차원에서의 관여는 없었다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 마 당시 FB 지점장이었던 AU은 그 무렵 소속 팀장들에게 ‘AB는 회사 공식적으로는 안 하는 걸로 했고 비공식적으로 할 사람들만 진행하는 거고’, ‘S는 이번 건과 절대 무관함을 강력하게 보안 유의시켜 주세요’라는 내용의 텔레그램 메시지를 보냈는데(증거기록 1책 677~678쪽), 마찬가지로 영업팀장들이 각자 개별적으로 위탁용역계약을 체결한 것이 사실이라면 AU이 지점장의 위치에서 소속 팀장들에게 위와 같은 메시지를 보낼 이유가 없을뿐더러, 결국 이러한 자료들도 단지 S가 AB 유상증자에 관여하지 않는 듯한 외형을 만들고자 하였다는 것 이상의 의미는 없다. 6 유상증자 이후에 이루어진 자금 대여의 경위와 내용, 그 사용처 등에 비추어 보아도 이 부분 범행에 관한 피고인과 AC의 공모사실을 추단할 수 있다. 가 피고인은 S가 기업에 투자하고 그 가치를 제고하기 위해 사외이사를 파견하여 지속적으로 관리·감독한 후 수익을 창출하는 것을 표방한다고 말한다. 그러나 S 관계자들의 진술에 의하면 S는 2015. 7.경 최초 AB에 투자하였던 50억 원이 사실상 기술개발과는 전혀 무관한 용도로 방만하게 사용되었다는 점도 전혀 인지하지 못하거나 알면서도 이를 묵인하였으며, 기술개발 진행상황에 대하여도 아무런 확인조차 하지 않았던 것으로 보이고, 이와 달리 S가 AB를 관리·감독하였다는 사정은 찾아볼 수 없다. 결국 투자자인 S와 피투자회사인 AB 사이에서 진행되었던 것은 ‘유상증자를 통한 자금조달’(AB)과 ‘유상증자금 일부를 회사운영자금으로 지원받은 것’(S)이 전부로서, 사실상 양 회사는 오로지 상호 간의 경제적 필요에 의하여 얽혀져 있는 관계에 불과하였다. 나 피고인 C은 당시 AB 유상증자 진행 여부나 그 규모에 대하여 알지 못하였다거나 S가 관여되는 것처럼 보일까봐 AB 유상증자를 반대하였다고 주장하면서도, 오히려 AC에게 2016. 1.경 100억 원 이상의 자금지원을 요청하였으며 실제 AB 유상증자금 중 일부를 지원받았는바, 주장

AI 유상증자에 관한 증권신고서 미제출로 인한 자본시장법위반의 점(원심 판시 범죄사실 제3항)과 관련하여 (가) 진정부작위범에 해당한다는 주장에 대한 판단 위 제4의 가.

(가)항에서 살펴본 바와 같은 이유로 피고인의 이 부분 주장

T은 자신이 주로 피고인의 접견을 담당하였으며 관련 형사사건에 대한 논의가 접견의 대부분이었다는 취지로 진술하기도 하였으나, 1 T이 보고한 적 없던 AB 얘기를 피고인이 먼저 꺼냈던 점, 2 피고인에 대한 접견내역 및 접견 녹취록 등에 의하면 T 외에도 여러 S 관계자들이 수시로 피고인을 접견하여 피고인의 의사연락 창구로서 기능하였던 것으로 보이는 점(증거기록 3책 316~332쪽), 3 T도 다른 사람들과의 접견 내용은 자신도 알지 못한다고 진술한 점(증인신문 녹취록 2쪽, 9쪽) 등에 비추어 보면, 위와 같은 T의 진술내용이 AB 유상증자에 관하여 공모한 사실이 없다는 피고인의 주장을 뒷받침할만한 의미 있는 증거라고 보기는 어렵다. 은 이유 없다.

공모사실 부인 주장에 대한 판단 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 AH 등과 공모하여 증권신고서를 제출하지 않고 AI 유상증자를 진행하여 증권을 모집한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인내지 법리오해의 잘못은 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 1 피고인은 2016. 4.경 보석으로 석방되자마자 S 유상증자를 언급하며 자금을 확보할 것을 강조하였는데, ’신설법인 유상증자(신설법인을 설립하여 유상증자를 진행한 뒤 모집된 자금을 S에 지원하는 형태)‘ 역시 그와 같은 S의 자금 마련 방안 중 하나로서 논의되던 것이었고, 피고인은 자신이 직접 조직한 X위원회(이하 ’X위원회‘라고 한다)를 통하여 이를 실행하고 그 결과를 보고 받았다. 가 피고인은 2016. 4. 14.~15. 이틀에 걸쳐 S 이사 마라톤 미팅을 진행하였다. 여기서 피고인은 ’BS‘이라는 표현을 사용하며 새로운 자금 마련 모델로서 유상증자를 추진할 것을 강하게 주장하였고, 곧이어 2016. 4. 27.경 이를 실행하기 위하여 직접 X위원회를 구성하고 위원들을 지명하였다(증거기록 2책 334~346쪽, 775쪽, 842~844쪽). 나 X위원회는 피고인의 지시에 따라 최초 S 자체의 유상증자를 검토하였지만, 당시 피고인이 관련 형사사건으로 재판을 받고 있었고 S도 2015년도 감사보고서를 ’의견거절‘로 받았기 때문에 S 유상증자는 불가능하다는 쪽으로 결론이 났고, 이에 새로운 방안으로써 신설법인을 설립하고 유상증자를 진행하여 S의 자금을 마련하는 것이 논의되었다. 다 당시 X위원회 위원이었던 피고인 F는 ’X위원회는 피고인이 지시한 S 유상증자에 대하여 검토한 후 그 결과를 비공식적으로 보고하였다. 피고인에게 S 유상증자에 대한 법리검토결과를 보고 드렸더니 피고인이 “어떻게든 자금조달을 해야 하니 다른 방법을 찾아보라”고 말하였고, 신설법인 유상증자 방법을 찾아보겠다고 말씀드렸다‘라고 진술하였고(증거기록 2책 844~845쪽), 역시 같은 X위원회 위원이었던 피고인 H도 ’피고인에게 S 자체의 유상증자가 불가능하여 신설법인 유상증자를 진행할 것이라고 설명한 적이 있다‘고 진술하였다(증거기록 2책 871~872쪽). 2 실제 AI 설립은 사실상 X위원회의 주도 하에 진행되었으며, 나아가 법인 설립 이후 유상증자 절차 진행에 있어서도 S 차원의 조직적인 지원이 이루어졌다. 가 X위원회는 자체 인스타그램 대화방 외에도 AH, AT, AM, CT, AS, EX, EY 등을 구성원으로 하여 ’EE‘라는 별도의 텔레그램 대화방을 만들어 AI의 설립과 유상증자 절차에 대하여 논의하고 이를 추진하였다(증거기록 2책 362~403쪽 참조). 나 X위원회 위원인 피고인 B, E, F, G, H 및 EM는 최초에는 AI의 유상증자와 S는 관계가 없다는 취지로 부인하였으나, 모두 진술을 번복하여 S가 위 유상증자 모집에 도움을 주었음을 인정하였다(증거기록 3책 3778~3780쪽). 또한, EE로 활동하였던 수석팀장 AM도 그 무렵 진행되었던 S 세미나에서 AI 유상증자를 홍보하고 참 16) AI과 관련된 주요 내용으로는 1 ‘A안 AI, 대표 : AH, 이사 : B, EM, 자본금 : 3억, 감사, 발기인(주주) : B, EM, AH, 소재지 : 대전, IT기술 테크/500억‘, ’B안 EA, 대표이사 : E‘이라는 내용(2016. 6. 7.자 대화, 증거기록 1책 2518~2519쪽), 2 ’위원회 회의록(2016-06-10 15시30분 1. 인센티브 지급 건, 대표이사 : AH, 대전 사무실 계약 건 : AI, 대전 서구 EZ로 사무실 계약 예정‘이라는 내용(2016. 6. 10.자 대화, 증거기록 1책 2529쪽), 3 EM가 ’설립등기 신청접수 완료요‘라는, 피고인 B이 ’AH 대표님(AH을 뜻함) 축하드립니다‘라는 메시지를 각각 작성한 내용(2016. 6. 15.자 대화, 증거기록 1책 2539쪽) 등이 있다. 여를 권유하는 행위를 하였던 사실을 인정하였다(증거기록 2책 1517쪽). 다 실제로 i) X위원회는 AI 유상증자를 독려하기 위하여 임시조직체계로서 ’대표수석팀장‘이라는 제도를 만들고 2016. 7.경까지 유상증자 모집절차에 참여하는 대표수석팀장들에게 지원금을 지급하였고(증거기록 2책 912쪽, 1163~1165쪽), ii) 2016. 7. 1.자 S 부서장 회의록에는 회사의 주요진행업무로 ’신주 유상증자 관련 업무‘, 주요업무계획으로 ’유증독려 및 세미나 참석 독려‘가 기재되어 있으며(증거기록 3책 4612쪽), iii) 피고인 G은 S 총무팀장을 통하여 지점별 유상증자금 모집 실적을 취합, 관리하여 이를 X위원회에 공유하였다(증거기록 1책 2431~2479쪽, 3책 3785쪽). 라 피고인 H 및 AU은 ‘2016. 7. 6.경 검찰 압수수색 이후 유상증자 절차에 문제가 있다고 보고 X위원회의 결정에 따라 모집한 자금을 투자자들에게 반환하였다’는 취지로 진술하였는데(증거기록 2책 871쪽, 1274쪽), 만약 AI의 유상증자가 S와 관련이 전혀 없이 AH이 독자적으로 진행하였던 것이라면 X위원회에서 반환 여부를 결정할 이유는 없어 보인다. 3 이에 대하여 AH은 AI의 설립까지는 추진위에서 논의된 것이 맞고 도움을 받은 것도 맞지만, 2016. 6. 27.경 에스크로 계좌를 이용한 신설법인 유상증자 논의가 틀어져서 결국 그 후에는 자신이 독자적으로 추진한 것이라고 진술하고, 피고인도 같은 취지로 자신은 AH과 공모한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 위와 같은 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 가 AH은 위와 같이 주장하면서도 한편으로는 i) 사실 자신은 S의 EXIT 자금을 마련할 목적으로 신설법인을 설립하여 유상증자를 진행하고자 형식적으로만 S를 퇴사한 것으로 처리하였다는 점, ii) 2016. 6. 15.경 AI을 설립하고도 2016. 7. 중순경까지 X위원회에 계속 참여하였던 점은 인정하였다. 실제로 AH은 2017. 3.경 다시 S로 복귀하여 본부장으로 근무하고 있으며, 당시 독자적으로 업무를 추진하였다면서도 2016. 6. 27. 10:30경 유상증자를 위하여 대전으로 내려가기 전에 피고인을 만나 면담하였다(공판기록 279쪽). 나 AH은 에스크로 계좌를 이용한 신설법인 유상증자가 불가능하다는 것을 인지한 시점에 대하여 최초에는 ’2016. 6. 25.~26.경‘이라고 진술하였다가(증거기록 2책 813쪽), 검사로부터 그 시점에도 여전히 S 차원에서 유상증자 절차를 준비하고 있는 내용의 텔레그램 대화방 자료를 제시받고 추궁을 당하자 진술을 변경하여 ’2016. 6. 27. 오전경‘이라고 진술하는 등 자신의 주장에 부합하는 방향으로 사실관계를 짜 맞추는 듯한 모습을 보이기도 하였다(증거기록 2책 2046~2052쪽 참조). 게다가 피고인 E, G으로부터 개인적인 도움을 받았을 뿐 독자적으로 유상증자를 진행하였다는 AH의 진술과 달리, AH을 제외한 나머지 모든 X위원회 위원들은 AI 유상증자에 대한 S의 조직적 관여 사실을 인정하였다. 다 피고인은 S의 최대주주(사실상 1인 주주) 겸 대표이사로서 경영상 의사결정권한을 행사하는 지위에 있었다. 특히 피고인은 앞서 본 바와 같이 구속 수감 상태에서조차 접견을 통해 S의 주요 현안에 대하여 결정하고 지시하였던 점, 보석 직후부터 전국 세미나와 각종 미팅에서 유상증자에 대하여 강하게 주장하였으며 피고인 F로부터 S 자체의 유상증자가 불가하다는 보고를 받자 ‘어떻게든 자금조달을 해야 하니 다른 방법을 찾아보라’고 말하였을 정도로 자금 마련을 속칭 ‘BS’의 핵심으로 여겨왔던 점, 피고인은 모든 전권을 X위원회에 넘기고 회사 일에 관여한 바가 없다고 하나 17) 원심 법정에서는 ‘2016. 7. 1.경’이라고 진술하였으나, 검찰 진술내용 및 관련 텔레그램 대화방 자료내용에 비추어 보면 ‘2016. 6. 27.경’을 착각하여 진술한 것으로 보인다(증거기록 2책 2049~2050쪽). 이 부분 범행시기 무렵인 2016. 6. 하순경에도 S의 주요업무사항(S 자회사 ‘FA’과 관련된 자금집행)에 대하여 보고를 받고 의사결정을 한 것으로 보이는 점(증거기록 3책 291~292쪽, 297쪽) 등에 비추어 보면, S 자금 마련책의 일환으로 시행된 이 부분 범행에 대하여 X위원회가 알아서 한 것이고 자신은 전혀 관여하지 않았다거나 몰랐다는 주장은 납득하기 어렵다. 라 피고인은 처음에는 2016. 6. 27.경 AH과 신설법인 유상증자와 관련된 얘기를 한 적이 없다는 취지로 진술하다가(증거기록 3책 786쪽, 790~791쪽), 이후 X위원회 위원들이 S가 위 유상증자에 관여한 사실을 인정하자 ’(2016. 6. 27.경) AH이 혼자 밀고 나가겠다고 하여 자신이 ”같이 하면 같이 하는 것이지, 헤어져서 일하는 것은 아닌 것 같다. 회사를 위해서 일을 한다니까 열심히 해보라“고 얘기했다‘고 진술하여 AH과 마찬가지로 상황에 맞추어 진술을 변경하는 모습을 보였으며(증거기록 3책 3812쪽), 특히 최초 진술한 내용은 위 일시경 피고인에게 보고를 하였다는 AH의 진술과도 모순된다. 나아가 앞서 살펴 본 여러 정황들 및 AH과 사이의 위 대화내용을 종합하여 보면, 피고인은 AH의 범행내용을 충분히 인식하면서도 암묵적으로 AH과 이 부분 범행을 공모한 것으로 봄이 상당하다(피고인은 ’증권 모집‘은 별론으로 ’증권신고서 미제출‘에 대해서까지 AH과 공모하였음을 인정할 증거는 없다고도 주장하나, 피고인과 AH의 진술에 의하더라도 AH은 정상적인 절차에 의해서는 신설법인의 유상증자가 불가능하다는 것을 알면서도 이를 무릅쓰고 유상증자를 추진하려고 하였으며, 피고인 역시 그와 같은 내용을 보고 받고도 AH에게 위와 같이 ’회사를 위해 열심히 해보라’고 말하였다는 것인바, 이러한 사정은 그들 사이에 ’증권신고서 미제출 모집‘이라는 점에 대하여 암묵적인 공모가 이루어졌음을 뒷받침한다).

무인가 금융투자업 영위로 인한 자본시장법위반의 점(원심 판시 범죄사실 제2항)과 관련하여 (가) 면소 주장에 대한 판단 1) 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고 시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 할 것인데, 동일 죄명에 해당하는 여러 개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법 및 장소가 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2011도9549 판결 등 참조).

살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 확정된 관련 형사사건 판결의 범죄사실(인가를 받지 아니하고 투자금을 모집하고 모집한 투자금을 이용하여 주식을 매수한 행위)과 이 부분 공소사실(인가를 받지 아니하고 위 주식을 매도하는 행위)이 외형상 무인가 금융투자업(집합투자업 및 투자매매업)을 영위하는 일련의 행위에 해당하는 것처럼 보인다고 하더라도, 그 사이에 범의가 단절됨이 없이 계속되었다고 보기 어려워 포괄일죄의 관계에 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 결론은 정당하고 거기에 사실오인 내지 법리오해의 잘못은 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1 피고인은 관련 형사사건에서 인가를 받지 아니하고 2011. 9.경부터 2015. 9.경까지 그 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 투자금을 모집한 행위와 모집한 투자금을 이용하여 주식 등을 매수한 행위에 대하여 무인가 금융투자업(집합투자업 및 투자매매업)으로 인한 자본시장법위반죄로 유죄의 확정판결을 받았다. 그 중 이 부분 공소사실과 관련된 내용은 ’피고인이 2013. 3.경부터 2014. 11.경까지 투자자들로부터 투자금을 모집하여 그 자금으로 AF의 신주, 전환사채, 상환전환우선주를 매수하였다‘는 것이고, 이 사건 공소사실은 ’피고인이 인가를 받지 아니하고 2015. 10.경부터 2016. 7.경까지 AF 주식을 매도하였다‘는 것이다. 2 아래와 같은 이 사건 범행의 전체적 과정과 그 양상에 비추어 보면, 투자금 모집행위 당시부터 항상 주식 등의 매도를 영업으로 하는 행위가 예정되어 있었다거나 피고인이 그러한 의사를 실제 이 사건 매도행위시까지 범의의 단절없이 지속적으로 가지고 있었던 것으로 보기는 어렵다. 가 S의 사업구조상 피고인은 사실 애초부터 불가능에 가까운 내용을 투자자들에게 약속하며 투자금을 모집하였던 것이었기에 모집된 투자금은 그 전부가 주식 등 매수에 사용되지 않았으며, 일부는 청산 시기가 도래한 투자 종목의 투자자들에게 지급해야 할 수익금으로 사용되었다[처음부터 이와 같은 목적(’돌려막기‘)으로 투자금을 모집한 행위에 대하여는 관련 형사사건에서 사기죄로 유죄의 확정판결을 받았다]. 이처럼 피고인이 단일하고 계속된 의사를 가지고 ’인가를 받지 아니하고 투자금을 모집하는 행위‘를 계속적으로 반복하였다고는 하나, 그럼에도 투자금 모집행위에 언제나 주식 등의 매수행위가 수반되었던 것은 아니었다.

관련 형사사건 판결문의 범죄사실 부분에는. 투자매매업 영위 행위 부분이 명확하게 기재되어 있지는 않지만, 전체적인 범행 경과에 비추어 보면 투자금을 이용하여 계속적, 반복적으로 주식 등을 매수한 행위를 무인가 투자매매업 영위 행위로 본 것으로 판단된다. 검사의 2019. 6. 27.자 의견서(4, 6쪽), 변호인의 2020. 11. 13.자 변론요지서(11쪽) 각 참조 나 물론 AF과 같이 실제 투자할 목적으로 투자금을 모집하는 경우에는 투자금 모집 당시부터 매도의사가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 한편 실제 투자가 이루어진 종목일지라도 장래에 해당 주식 등을 처분할지 여부는 사실상 전적으로 해당 기업의 사업성과에 달려 있었고 투자대상의 특성상 그 성공가능성은 상당히 희박하였기 때문에, 실제로 S의 투자 청산(수익금 지급)은 수익이 발생한 극소수의 일부 투자 종목에 대하여만 주식 등을 처분하는 방식으로 진행되었을 뿐 대부분의 경우는 다른 종목 투자 명목으로 새로 모집한 투자금을 이용한 ’돌려막기‘에 의하여 해결되었는바(공판기록 1627~1629쪽 참조), 사실상 시간이 지남에 따라 해당 종목 주식 등을 매도할 의사는 새롭게 투자금을 모집하여 해결할 의사로 점점 대체되었을 가능성이 높고, 적어도 후자와 같은 의사에 의하여 전자와 같은 의사가 흔들리거나 상당히 흐릿해졌을 것으로 보인다. 3 피고인은 AF의 투자금을 모집하면서 그 청산시기를 ’최대 5년(연장 혹은 단축 가능)‘이라는 식으로 정하여 계약을 체결하였고(공판기록 증제8 내지 12호증 각 조합 결성 계획서 및 조합계약서), 실제로 AF 주식의 매각은 각 투자금 모집행위시로부터 짧게는 약 11개월(최후 모집행위의 경우), 길게는 약 2년 7개월(최초 모집행위의 경우)이 지난 뒤에야 비로소 전환권 행사 등의 절차를 거치며 진행되었다. 특히 그 사이에는 이전까지 투자 청산 방법으로 이용하여 오던 ‘돌려막기’ 방식이 2015. 9.경 검찰 수사로 인하여 사실상 차단되는 상황이 발생하자, 피고인은 한편으로는 청산자금 마련을 위해 새로운 사업모델을 논의하여 앞서 본 바와 같은 AB와 AI의 유상증자를 진행하였으며, 다른 한편으로는 기존 투자자산을 처분하여 청산 문제를 해결할 수밖에 없게 되자 이에 따라 큰 수익이 발생한 AF 주식을 매도하여 필요한 자금을 마련하고자 하였던 것으로 보인다. 4 이처럼 투자금 모집 및 AF 주식 매수행위 당시에 존재하였던 최초의 매도의사는 잠재적인 수준으로서 그 실현 여부나 실현 시기조차 알 수 없는 불확실한 의사에 불과하고, 만약 그와 같은 의사의 성질을 고려하지 않고 단지 최초에는 매도의사가 존재하였다는 이유만으로 이 사건과 같이 모집, 매수행위로부터 상당한 시간이 지난 뒤에 이루어진 매도를 영업으로 한 행위까지 모두 일련의 집합투자업 등 영위 행위로서 포괄일죄로 처단하여야 한다고 본다면, 자칫 상당한 시간이 지난 뒤에 이루어진 해당 범행 부분을 처벌하지 못하여 그 행위에 합당한 기소와 양형이 불가능하게 될 수 있는 불합리가 나타나 관련 처벌규정을 둔 입법취지가 훼손될 여지도 있다. 5 더욱이 원심판결문 별지 범죄일람표 (1) 연번 49 내지 86의 매도행위는 투자성공보수 명목으로 취득한 주식을 매도한 것으로서(증거기록 2책 1530쪽, 1541~1542쪽) 투자 청산과는 무관한 목적에서 행해진 것이었다. 6 결국, 앞서 본 전체적인 범행과정 및 그 중 AF 주식과 관련된 범행 양상, 매도의사의 구체적 성질, 투자금 모집 및 주식 매수행위와 주식 매도행위 사이의 시간적 간격, 그 사이에 발생한 다양한 상황 등을 비롯한 제반 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 AF 주식 매도행위는 최초의 잠재적이고 불확정적인 의사가 단절됨이 없이 계속되어 행해진 것으로 보기 어렵다.

투자매매업의 ‘영업’행위에 해당하지 않는다는 주장에 대한 판단

자본시장법 제11조는 ”누구든지 이 법에 따른 금융투자업인가를 받지 아니하고는 금융투자업(투자자문업, 투자일임업 및 전문사모집합투자업은 제외한다)을 영위하여서는 아니 된다“라고 규정하고, 같은 법 제6조 제1항은 ”금융투자업이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 투자매매업, 투자중개업, 집합투자업, 투자자문업, 투자일임업, 신탁업 중 어느 하나에 해당하는 업을 말한다“라고 규정하고 있다. 그리고 같은 조 제2항은 ”투자매매업이란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 증권의 발행·인수 또는 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다“라고 규정하고 있다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 1 S의 X위원회는 텔레그램 등을 통하여 지점장 및 소속 영업팀장들에게 AF 주식 수요를 조사하고 매수인을 모집할 것을 지시한 사실(증거기록 3책 900~901쪽, 919~930쪽 참조), 2 이후 수백명에 달하는 영업조직원들을 이용하여 ‘S – GP – LP – 실제 매수인’이라는 형태를 갖추고 불특정 다수의 사람들에게 총 4,463,828주의 주식을 매도한 사실, 3 S는 매수인을 유치한 영업팀장에게 주식매도대금 중 일부를 수수료 내지 수당 명목으로 지급한 사실, 4 그 매매 규모는 2015. 10. 27.경부터 2016. 7. 22.경까지 약 9개월에 걸쳐 합계 86회에 이르고[사실 86회는 형식적으로 매수명의자(LP)로 내세운 S 임직원들에 대한 매매횟수이므로, 실제 불특정 다수의 일반 매수인들에 대한 매매횟수는 이를 훨씬 상회한다. 증거기록 3책 226~242쪽 참조], 매매대금도 1,000억여 원에 이르는 사실(그로 인한 수익 역시 수백억 원 정도인 것으로 판단된다)을 인정할 수 있고, 위와 같은 사실들을 앞서 본 자본시장법 규정에 비추어 살펴보면, 피고인은 이익을 얻을 목적으로 계속적, 반복적으로 AF 주식의 매도를 영업으로 하였다고 봄이 상당하므로, 결국 피고인은 인가를 받지 아니하고 금융투자업에 해당하는 투자매매업을 영위하였다 19) 다만, 원심판결문 별지 범죄일람표 (1) 연번 67, 68, 72의 경우는 그 상대방이 회사이다, 20) 앞에서 본 바와 같이 원심판결문 별지 범죄일람표 (1) 연번 49 내지 86 부분과 관련된 AF 주식은 성공보수로서 취득한 S 소유 주식을 매도한 것이므로, 사실상 영업조직원에게 지급되는 1% 내외의 수수료를 제외하고는 그 매도대금 전부가 S의 이득에 해당하는바, 그 금액만으로도 800억여 원에 달한다. 고 판단된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

‘불특정 다수인’을 상대로 한 자금조달행위인지 여부

유사수신행위법 제3조의 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 광고를 통하여 투자자를 모집하는 등 전혀 면식이 없는 사람들로부터 자금을 조달하는 경우뿐만 아니라 평소 알고 지내는 사람에게 직접 투자를 권유하여 자금을 조달하는 경우라도, 그 자금 조달 행위의 구조나 성격상 어느 누구라도 희망을 하면 투자에 참여할 수 있는 기회가 열려 있다고 한다면 이는 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 행위로서 유사수신행위에 해당하고, 이 경우 모집의 대상이 특정 직업군 등으로 어느 정도 제한되어 있다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도9769 판결 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 설시한 바와 같이 피고인들의 수신행위가 S의 구성원인 영업팀장과 본사 직원들을 상대로 한 것인 사실은 인정되나, 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 위 수신행위는 그 구조나 성격상 누구나 투자가 가능하고, 단지 모집대상자들을 S의 구성원으로 한 것은 구조나 성격 때문이 아니라 모집대상자의 범위를 한정하기 위한 조치로 보이는 점, 2 S의 조직이 방대하고 구성원 수도 상당하여 모집대상자를 S의 구성원으로만 한정하였다고 하여 그 대상자가 특정되었다고 볼 것은 아닌 점, 3 또한 S는 위촉 또는 영업계약만 체결하면 그 구성원이 될 수 있는 개방적인 구조여서 S의 구성원이 아니더라도 투자를 위해서라면 S의 구성원으로 가입하고 투자하는 것이 불가능한 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 수신행위는 불특정 다수인을 상대로 한 모집행위라고 보는 것이 타당하다.

‘유사수신행위’ 해당 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 판시한 바와 같이 피고인들은 이 사건 자금조달 당시 대여금 명목으로 자금을 차용한 사실이 인정되는바, 소비대차 계약의 형식으로 조달된 대여금은 유사수신행위법 제2조 제1호, 제2호가 정한 ‘출자금 또는 예금, 적금, 부금, 예탁금 등’에는 해당하지 않는다고 할 것이고(예금계약 등은 그 성격이 소비임치로서 소비대차 계약과 다르고, 출자 계약은 그 반대급부로 지분 등을 받기로 하는 계약이거나 예금계약과 같이 소비임치로서의 성격을 지니므로 소비대차 계약과 다르다), 소비대차 계약에 따라 지급받기로 한 이자는 소비대차의 대가로서 계약의 종료 또는 원금의 반환과 관계없이 약정에 따라 당연히 지급하여야 할 반대급부인 반면, 출자금 또는 예금 등의 계약시 약정한 장래에 지급하기로 한 원금의 전액 또는 이를 초과하는 금액은 소비임치나 출자 계약이 종료되었거나 그 반환시기가 도래한 경우 원금 반환에 부수하여 지급하기로 약정한 금전에 해당하므로(다시 말해 이자채무는 원본 반환 채무와 별도의 채무인 반면, 원금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급해야 하는 채무는 그 약정에 따라 발생한 하나의 채무이다), 피고인이 위 소비대차 계약의 대가로 지급받기로 한 이자는 유사수신행위법이 정한 장래에 지급할 것을 약정한 원금의 전액 또는 이를 초과하는 금액에 해당한다고 볼 수 없다. 한편, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 자금조달시 피고인 등이 실제로 장차 S의 주식으로 바꿔줄 것을 약정하는 등으로 투자를 받았다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

검사가 제출한 증거들에 의하면 S의 영업이사(지점장)들이 이 부분 자금조달업무를 지칭할 때 ‘팀장유증’이라는 표현을 사용하였고(AI 유상증자를 ‘고객유증’이라고 하였다) 그들이 작성한 업무일지에 ‘출자전환 형식이나 (3) 그렇다면 원심이 피고인의 자금 모집행위가 불특정 다수인을 상대로 한 것이 아니라고 판단한 것은 잘못이나, 위 자금 모집행위가 자금의 차용에 불과하므로 유사수신행위에 해당하지 않는다고 판단하여 유사수신행위법 제6조 제1항, 제3조 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 결론에 있어 정당하므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

피고인 A과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 살피건대, 원심은 피고인이 AC과 공모하여 증권신고서 제출 없이 AB 유상증자를 진행하여 모집한 금액이 상당히 거액이며 피해의 상당 부분이 회복되지 않은 점, 상당수의 투자자들이 피고인에 대한 엄벌을 탄원하는 점, 다만 판결이 확정된 사기죄 등과 동시에 판결을 선고할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등 여러 정상을 종합하여 그 형을 정하였다. 원심이 든 사정 이외에 당심에서 원심의 형량을 변경할 만한 새로운 사정을 찾을 수 없고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 보더라도 원심의 양형이 너무 무겁거나 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 아니한다. 상환’, ‘유증 인정 or 상환 가능’, ‘차입증서 발행 : 향후 S 주식교환 예정’이라는 내용이 기재되어 있는 사실은 인정되나, 1 위와 같은 진술이나 업무일지는 S 내부적인 검토 내지 회의사항에 관한 것으로서, 실제 대여금약정 상대방과의 사이에 대여가 아닌 출자금 약정이 체결되었음을 인정하는 증거가 되기에는 부족하다고 할 것이고, 2 AV 등 일부 영업팀장들이 자기 명의로 S에 대여할 자금을 다른 사람으로부터 빌리면서 상대방과 사이에 ‘계약기간을 5년으로 하되, S에서 정한 시점에 명의개서 절차를 이행한다’는 내용의 공동투자약정을