서울남부지방법원 2023. 9. 26. 선고 2021가단228572 판결

주위적으로, 원고 A은 2020. 11. 9.부터 2020. 11. 12.까지, 원고 B은 2020. 2. 19.부터 2020. 7. 3.까지, 원고 C는 2019. 8.경부터 2021. 3.경까지, 원고 D은 2020. 8. 1.부터 2020. 8. 11.까지와 2020. 8. 25., 2020. 9. 9., 2020. 12. 24. 각 피고에게 고용되어 피고 공사 현장에서 근무하였다고 주장하면서, 위 각 근무일에 해당하는 임금 중 미지급 임금으로서, 원고 A은 16,600,000원, 원고 B은 10,769,487원, 원고 C는 41,725,857원, 원고 D은 60,600,000원과 각 그 지연손해금의 지급을 구한다.

예비적으로, 피고가 원고들을 직접 고용하지 않았다고 하더라도 원고들의 고용주인 B의 직상수급인으로 볼 수 있다고 주장하면서, 피고에게 근로기준법 제44조의2에 따라 위 각 미지급 임금 및 그 지연손해금의 지급을 구한다.

피고는, 원고들은 피고로부터 B에게 고용되었을 뿐, 피고와 계약관계가 없고, 피고는 원고들의 임금을 모두 지급하였으므로, 원고들에게 임금을 지급할 의무가 없다고 다툰다.

원고들과 피고 사이에 근로계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있어야 하는데, 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 있어야 하는 것은 아니지만, 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관하여는 합의가 있어야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다73049 판결 등 참조).

살피건대, 원고들이 피고의 공사 현장에서 노무를 제공한 사실, 피고가 원고 B에게 4,4310,513원을, 원고 C에게 87,039,650원, 9,905,993원을 지급한 사실에는 특별한 다툼이 없으나, 원고들이 제출한 증거를 모두 살펴보더라도, 원고들이 제공한 노무의 구체적 내용, 근무장소, 원고들의 임금, 일 근무시간 및 계약기간 등 근로계약의 본질적 사항에 관하여 의사가 합치되었다거나, 위와 같은 사항을 특정할 수 있는 기준이나 방법 등에 관한 합의가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려, 을 제1, 4, 6호증의 각 기재, 증인 B의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고들은 피고가 아니라 B에게 고용된 것으로 봄이 상당하며, 위와 같이 기 지급된 금원들은 B의 요청에 따라 피고로부터 원고들에게 직접 지급되었을 뿐이었던 것으로 보인다.

따라서 원고들과 피고 사이에 근로관계가 있음을 전제로 한 원고들의 주위적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

근로기준법 제44조의2 제1항은, 건설업에서 사업이 2차례 이상 공사도급이 이루어진 경우에 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다고 규정하고 있다.

살피건대, 피고는 B에게 피고 공사현장들의 바닥미장 작업에 관하여 도급을 주었다는 취지로 진술하고 있으나, B의 증언에 의하면 B은 피고와 도급계약을 체결하였다기보다 피고로부터 일당으로 일용직으로 고용되었다는 취지로 진술하였고, 원고들이 제출한 증거만으로는 피고의 공사에 관하여 도급이 2차례 이상 행해졌다는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거는 없다.

뿐만 아니라 을 제8, 9호증의 기재, 증인 F, B의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고들은 B과 사이에 임금 등에 관하여 어떤 내용의 근로계약이 있었는지에 관하여 구체적으로 입증하지 못한 것으로 봄이 상당하고, 갑 제1 내지 4호증은 원고들자신이 피고에게 근로를 제공한 내역을 정리한 것으로 그 작성자가 원고들 본인인 반면 상대방인 피고 측으로부터 아무런 확인을 받은 바 없다는 점에서 이를 그대로 믿기는 어려우며, 나머지 증거들만으로는 원고들의 주장과 같이 원고들이 근로를 제공하였고 그에 대한 임금액이 원고들 주장과 같다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

결국 원고들의 이 부분 예비적 청구도 이유 없다.

그렇다면 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 유정훈