서울남부지방법원 2022. 1. 14. 선고 2021나50046 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제8 내지 11호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 2015. 3. 19.부터 2018. 5. 11.까지 계속하여 피고에게 고용되어 근로하였다. 원고는 2016. 4. 1.과 2017. 11. 24.의 산재사고에 따라 ① 2016. 4. 1.부터 2016. 6. 30.까지, ② 2017. 11. 24.부터 2018. 3. 20.까지 요양으로 휴업하였으므로 피고는 휴업수당 13,211,157원을 지급하여야 한다. 또한 피고는 원고에게 미지급 야간수당 2,325,000원과 퇴직금 10,460,870원을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결).

앞서 든 증거들에 갑 제4 내지 6호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래의 사실 또는 사정을 고려하면, 갑 제11호증의 기재 등 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 2015. 3. 19.부터 2018. 5. 11.까지 계속하여 피고에게 고용되어 근로를 제공하는 근로자의 지위에 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그러나 피고가 신고한 원고의 급여내역은 매달 거의 최저임금액으로 고정적이고, 원고의 연령이 많아 피고로서는 4대 보험료 납부가 큰 부담이 되지 않은 반면, 피고가 하도급을 받아 공사를 할 때 필요한 인력을 우선적으로 확보하기 위해서는 원고를 일용직으로 신고하여 필요할 때마다 오라고 하는 것보다는 4대 보험에 가입시켜두는 것이 보다 효과적이어서 그와 같이 하였다는 피고의 주장을 수긍할 여지가 있다.

살피건대 원고가 2016. 4. 1. 업무상 부상을 당할 당시 피고가 원고에 대한 사용자의 지위에 있었음을 갑 제11호증의 기재만으로는 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 별다른 증거가 없으므로, 피고는 원고에게 2016. 4. 1.부터 2016. 6. 30.까지 기간에 해당하는 휴업수당을 지급할 의무가 없다. 오히려 주식회사 E이 작성한 확인서(을 제3호증)에 의하면 원고는 2016. 4. 8. 주식회사 E의 F지구배전관로 설치공사에 일용직 근로자로 근무하던 중 상해를 당하였으며 주식회사 E으로부터 요양비 등으로 1,680,000원을 지급받은 사실(을 제4호증)이 인정된다. 또한 원고는 위 휴업기간 중인 2016년 6월에 주식회사 G, H에서 일용직 근로자로 근무하였다고 보이며(을 제1호증의 1, 3), 2016년 4월부터 6월까지의 임금을 지급받은 내역도 있다(갑 제5호증).

원고가 2017. 11. 24. 피고에게 고용되어 일하다가 부상을 입은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그러나 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 2017. 11. 24.부터 2018. 3. 20.까지의 기간 내내 위 업무상 부상으로 인하여 요양 중에 있었다고 인정하기에 부족하며, 오히려 원고는 휴업기간에 임금을 지급받은 내역이 있다(갑 제5호증). 또한 을 제2, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 피고는 원고에게 2018. 2. 11. 휴업수당 명목으로 4,000,000원을 지급한 사실이 인정되는데, 피고가 원고에게 지급한 위 4,000,000원이 원고가 실제 지급받아야 할 휴업수당에 미치지 못한다고 볼 아무런 증거가 없다.

이에 의하면 피고의 원고에 대한 2017. 11. 24.부터 2018. 3. 20.까지의 기간에 해당하는 휴업수당 지급의무를 인정할 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

살피건대 원고가 주장하는 야간수당을 산출하기 위한 실제 야간근로를 한 날과 시간을 구체적으로 확인할 아무런 증거가 없으므로 원고가 피고의 근로자로서 피고에게 2,325,000원 상당의 야간근로를 제공하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 야간수당 청구부분은 이유 없다.

원고가 2015. 3. 19.부터 2018. 5. 11.까지 계속하여 피고의 근로자 지위에 있었다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 달리 원고가 계속근로기간 1년을 초과하여 피고에 대하여 근로자의 지위에 있었다는 점에 관하여는 갑 제11호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 오연정(재판장) 허준서 강희석