서울남부지방법원 2023. 1. 10. 선고 2021노2313 판결

피고인의 사실오인 주장

피고인과 검사의 양형부당 주장

원심의 판단

당심의 판단

관련 법리

구체적 판단

피고인과 G은 대학교 선후배 관계이고, F은 G의 지인으로, 피고인, G, F은 함께 게임제작 작업을 하다가, 2020. 1.경 피고인의 주도 하에 이 사건 회사를 설립하고 사무실을 임차하였다. 이 사건 회사는 피고인을 대표자로 하여 사업자등록을 하였고, 피고인이 회사 설립 및 운영에 필요한 모든 자금을 조달하였던 것으로 보인다. 한편 F은 원심 법정에서 '회의에서 직원들이 의견을 낼 수 있었지만, 최종 결정 후 진행하는 것은 대표인 피고인이 했다'고 진술하였고, G은 당심 법정에서 '피고인이 이 사건 회사의 대표를 맡고 피고인의 여자친구인 J이 사장을 맡기로 했다. 이 사건 회사에서 일하는 동안 피고인과 피고인의 여자친구를 제외한 직원들의 직급은 모두 사원이었다'고 진술하였는바, 이 사건 회사는 소규모 스타트업으로, 직원들이 업무에 관하여 의견을 제시하고 관여한 것으로 보이기는 하지만, 회사 운영에 대한 최종 결정권한을 가지고 회사의 사업 전반을 추진, 관리한 사람은 피고인이었던 것으로 보인다.

피고인은 2020. 7. ~ 8.경 F, G과 근로계약기간을 2020. 1. 2.부터 기간의 정함이 없는 것으로 하여, 근무지와 근무시간, 담당 업무, 급여, 계약해지사유, 비밀유지의무, 손해배상책임 등이 기재된 근로계약서를 각 작성하였고, 일자 불상경 I과도 근로계약기간을 따로 정하지 않고 위 근로계약서와 같은 내용의 근로계약서를 작성하였다. 이에 대해 G은 당심 법정에서 '근로계약서에 기재된 근무시간과 급여는 피고인이 정하여 기재한 것이다'라고 진술하였다.

E, F, G, H는 2020. 12. 28.경, I은 2021. 1. 14.경 각 서울관악고용노동지청에 이 사건 임금체불과 관련하여 진정을 제기하였다. F은 원심 법정에서 진정을 제기한 경위에 대하여 '2020. 9.경 임금체불로 처음 신고를 했는데, 피고인과 그 당시까지 체불된 임금 1,800만 원을 2022. 1. 30. 전까지 지급받는다 는 내용의 합의서를 작성하고 종결됐으나, 이후 이 사건 회사가 폐업을 하면서 임금을 받을 수 없게 되자 진정을 하게 되었다'고 진술하였는바, 그 경위가 구체적이고 자연스러워 믿을 만하다.

F은 원심 법정에서 '일반적으로 피고인이 작업해야 할 작업물을 전달하면 직원들이 작업해서 완성된 작품을 전달하였다'고 진술하였고, G은 당심 법정에서 '피고인이 게임제작에 필요한 물품들을 정하여 엑셀로 리스트를 만들어서 주었다', '피고인이 작업 목록을 정해서 주면 그에 따라서 작업을 진행했다.'고 진술하였다. 한편 직원들이 노동청에서 진술한 내용에 의하면, 이 사건 회사에서 E은 아트디렉터, F은 영문 번역 및 방송 부서 지원, G, I은 콘텐츠 제작, H는 행정 업무를 각 담당하였던 것으로 보인다. 이에 따르면 피고인이 직원들의 업무 분야를 정하고 업무 내용을 지정하여 주는 등 직원들의 업무수행과정에서 상당한 지휘·감독을 한 사실을 인정할 수 있다.

이 사건 직원들 중 재택근무를 한 E을 제외하고 나머지 직원들은 피고인이 마련한 사무실에 출근하여 업무를 수행하였고, 피고인의 지시에 따라 출퇴근 명부를 작성하여 출퇴근 관리를 받았던 것으로 보인다. 이 사건 회사의 출퇴근 기록대장에 의하면, 이 사건 회사의 직원들은 출퇴근 시간이 다소 유동적이기는 하였으나 대개 11시~12시경 출근하여 19~20시경 퇴근하였는데, 고정적인 근무시간이 정해져 있던 것으로 판단된다. 출퇴근 시간이 다소 유동적이고 고정적으로 주 5일 근무를 하지 않는 등 이 사건 회사의 직원들이 근로계약서에 정해진 근무시간보다 비교적 자유롭게 근무한 것으로 보이기는 하나, 이는 소규모의 게임개발 관련 스타트업이라는 이 사건 회사의 성격 및 업무의 특성에 기인하는 것이고, 이 사건 회사의 사업 규모와 당시의 사업 진행 정도 등에 비추어 볼 때 출퇴근이 자유롭다는 사정은 사용자와 근로자 사이의 합의에 따라 결정될 수 있는 근무형태의 하나일 뿐이다. 실제로 이 사건 회사 직원들의 비교적 자유로운 근무 형태는 피고인과 직원들 사이의 사전 협의에 따라 이루어진 것으로 보이므로, 이러한 사정만으로 직원들의 근로자성이 부정된다거나, 직원들이 피고인과 동업 관계에 있었다고 볼 수는 없다.

이 사건 직원들이 제3자를 고용하여 자신의 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있었다거나, 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등의 위험을 스스로 안고 있었다고 볼 만한 사정은 없는 반면, 게임 개발과 출시, 직원 채용 등 회사의 경영 전반에 관한 최종 의사결정은 모두 이 사건 회사의 대표인 피고인에 의해 이루어진 것으로 보인다.

피고인과 F, G, I 사이에 작성된 각 근로계약서에는 위 직원들이 피고인으로부터 매월 200만 원의 고정급을 지급받는 것으로 기재되어 있는바, 그 보수는 근로 자체의 대상적 성격인 것으로 보인다. 한편 위 직원들은 길게는 1년 가량 이 사건 회사에서 근무하면서 단 한 차례도 급여를 지급받지 못하였는데, F, G의 각 진술에 의하면 피고인은 회사 매출이 나오지 않는다는 이유로 계속하여 급여 지급을 미루었던 것으로 보이고, 소규모 스타트업이라는 이 사건 회사의 성격상 직원들이 급여를 지급받지 못하면서도 계속하여 근무한 것이 이례적이라거나, 동업관계에 있었다고 볼 사정이 될 수는 없다.

직원들의 근무장소와 근무시간을 고려할 때, 직원들이 피고인이 근무장소로 정한 이 사건 회사의 사무실에서 대개 하루 8시간 가량 근무하면서 회사 업무 외에 자신의 개인적인 일을 어느 정도 할 수 있었다고 하더라도, 직원들은 근로계약 기간 동안 계속하여 근로를 제공하면서 피고인에게 전속되어 있었던 것으로 보인다.

피고인은 이 사건 직원들과 동업 관계에 있었다고 주장하나, 피고인과 이 사건 직원들 사이에 동업계약이라면 일반적으로 작성되는 지분을 명시한 동업계약서가 작성된 바 없을 뿐만 아니라, 피고인은 공동출자, 수익분배의 비율 및 방법 등 동업계약의 내용에 관하여 구체적으로 설명을 하지 못하고 있다. 앞서 본 여러 사정에 비추어 보면 이 사건 직원들이 동업자로서의 의사결정권한이나 자본출자 없이 진행되는 이 사건 회사의 사업에 노무만을 무상으로 출자하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵고, 특히 이 사건 회사의 설립 후 2개월 내지 9개월이 경과한 때부터 근무를 시작한 E, I, H의 경우 동업관계라는 주장을 더욱 납득하기 어렵다.

이 사건 직원들은 '사원'이었을 뿐 이사 등의 직함을 가지고 있지도 않았고, 위 직원들이 이 사건 회사의 자금지출, 직원채용이나 임금지급 등에 관하여 결정할 권한을 가지고 있었다거나 이 사건 회사에 발생한 손해에 대한 책임을 부담하고 있었다고 볼 만한 자료는 없으며, 피고인이 위 직원들에게 회사 운영 수익을 분배해주거나 손해를 부담하게 하는 등 동업에 따른 정산을 한 적도 없다. 또한 피고인과 위 직원들이 동업관계였다면 이 사건 회사가 폐업할 당시 동업관계 종료에 따른 정산 절차를 거쳤어야 할 것인데 그러한 절차가 이루어진 바 없고, 오히려 G은 당심에서 "피고인이 폐업하자는 직원들의 제안을 듣고 '폐업을 하게 되면 너희들 월급을 줄 수 없다'고 말하였다"고 진술하고 있다.

F과 G의 각 진술에 의하면, 피고인이 이 사건 회사 설립 이후 F과 G에게 각 이 사건 회사의 주식 5% 및 수익의 일부를 주겠다고 구두로 약속한 것으로 보인다. 그러나 일반적인 동업 관계라면 사업을 시작하기 전에 구체적인 비율을 정한 수익분배 약정을 하였을 것인데, 사업 시작 전에 피고인과 F, G 사이의 협의를 통해 이러한 수익분배 약정이 체결되었던 것도 아니고, 피고인이 사업 시작 후에 일방적으로 정하여 통보한 것으로 보일 뿐이므로 위와 같은 구두 약정이 있었다는 사정만으로 피고인과 F, G이 동업 관계에 있었다고 보기는 어렵다. 오히려 이는 피고인이 F, G에게 회사 설립 시부터 일한 데 대한 일종의 보상을 제시한 것으로 보일 뿐이다.