서울남부지방법원 2024. 1. 18. 선고 2022가단287813 판결

원고는 2020. 3. 27. 피고와, 피고로부터 화성시 C 외 4필지 지상 근린생활시설 및 공장 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 하고, 위 건물을 '이 사건 건물'이라 한다)를 공사기간 2020. 4. 10.부터 2020. 8. 10.까지로 하여, 계약금액 786,500,000원(부가가치세 포함)에 도급받는 계약(이하 '최초 도급계약'이라 한다)을 체결하였다. 최초 도급계약에 관한 계약서의 주요 내용은 다음과 같다("도급인"은 피고를, "수급인"은 원고를 가리킨다).

원고와 피고는 최초 도급계약서 작성 후에 착공연월일을 2020. 4. 25.로, 준공예정연월일을 2020. 8. 25.로 변경하기로 하고 이에 따라 공사기간을 제외한 다른 내용은 최초 도급계약과 동일한 도급계약서를 다시 작성하였다(이하에서 이 도급계약서를 '이 사건 도급계약서'라 하고, 이에 따른 계약을 '이 사건 도급계약'이라 한다).

피고의 대표이사 D가 2020. 4. 16. 착공신고를 하였지만, 관련 서류의 미제출로 인하여 착공신고가 2020. 5. 11. 처리되었고, 원고는 위 착공신고가 처리되기 일주일 전인 2020. 5. 4.부터 터파기 공사를 시작하였다.

피고는 2020. 8. 25. 원고에게 '준공일자가 2020. 8. 25. 당일인 오늘까지 아무런 연락이 없습니다. 기계전시회는 2020. 9. 15.~18일 개최 예정인바, 전시회 전에 전시기계 입고 및 시운전을 해야 한다'는 취지의 공문을 보냈고, 원고는 같은 날 피고에게 '당초 계약상 착공일이 2020. 4. 25. 이나 착공계 미접수로 인하여 실제 착공을 2020. 5. 6. 할 수 있었습니다. 올해 기상이 유래 없는 장마로 인하여 (54일) 강우에 따른 작업차질이 생김으로 인해 공사기간 연장이 불가피합니다. 위 불가피한 사유로 인하여 공사기간 연장을 요청합니다.' 내용으로 공문을 보냈다.

피고는 2020. 9. 2. 원고에게 '신축 공사지연 관련, 도급인의 입장에서는 귀사의 일방적인 기간 연장 요청을 무조건 수용하기는 어렵고, 본 사안 계약에 따른 공사가 집중호우가 동반되는 여름철에 진행될 것임은 계약 체결 당시부터 당사자 간 양해하고인지하였던 내용이며, 이를 감안하여 실제 공사기간은 3개월이면 족하지만 넉넉하게 4개월을 공사기간으로 정하자는 귀사의 요청에 따라 본 사안 계약의 공사기간을 정한 사실은 귀사도 충분히 인지하고, 또한 착공계 미제출에 의해 착공시점이 지연되었다는 사유 역시 착공신고서의 작성과 제출이 귀사의 전담 하에 진행되었던 점을 고려하면 도급인의 책임 있는 사유에 해당하지 않으므로 공사 지연에 대한 정당한 사유로 보기 어렵습니다. 따라서 공사기간 연장 요청에 대하여는 수용을 유보하는 입장입니다. 그러나 고용보험 및 산업재해보상보험의 유지를 위하여 변경된 공사기간이 기재된 도급계약서를 요청하였으나, 공사지연에 대한 책임주체가 가려지지 않은 상태에서 변경 도급계약서에 합의하는 것은 도급인에게 상당한 부담이 될 수 있음을 양지하여 주시기 바랍니다. 변경된 도급계약서 제출이 고용산재보험료징수법 상 필수적인 경우 공사지연에 대한 책임 유보를 전제로 보험 유지를 위한 서류에 협조 드릴 예정입니다.' 내용의 공문을 발송하였다.

원고와 피고는 이 사건 도급계약의 준공예정연월일을 기존의 2020. 8. 25.에서 30일을 연장한 2020. 9. 25.로 변경하는 내용이 포함된 민간건설공사 표준도급계약서(변경계약)(이하 '변경도급계약서'라 한다)를 2020. 8. 25.자로 작성하였다.

피고는 2020. 11. 23.경 원고에게 '이 사건 공사 관련, 2020년 8월 25일 준공예정일로 계약하였습니다. 그런데 공사인력에 대한 보험 적용 연장이 필요함에 따라 연장하였는데, 이것은 공사 일정의 공식적인 기간 연장이 아닌 보험 연장 필요성 때문입니다. 현제까지 준공이 안 된 것은 시공사의 무관심과 완공에 대한 준비를 하지 않은 것으로 사료됩니다.'라고 기재된 공문을 발송하였다.

원고는 피고에게, 2020. 12. 30. 이 사건 도급계약 공사대금 잔금 157,725,810에 관한 전자세금계산서를 발급하였다. 피고는 2020. 1. 6.경 원고에게 '신축 공사지연 관련, 도급인의 입장에서는 귀사의 일방적인 기간 연장에 대해 변경된 도급계약서 제출이 고용산재 보험료 청구법 상 필수적인 경우 공사 지연에 대한 책임 유보를 전제로 확인을 해주었습니다. 또한 30일 연장된 변경 도급계약서에서 준공예정일이 2020. 9. 25.인데, 2021. 1. 4.에서야 완료되었습니다. 이에 계약서에 따라 지체상금(총 계약금액의 10%, 78,650,000원 / 부가가치세 포함)에 대한 조속한 처리를 요청합니다. 준공 지연뿐 아니라 건축법과 설계도대로 차질 없이 진행되어야 함에도 불구하고 여러 곳에서 문제점이 드러나 조속한 처리를 요청합니다. 또한 귀사는 2020. 12. 30. 잔금 157,725,810원(부가가치세 포함)에 대한 세금계산서만 발행하였고, 계약서에서와 같이 구조물(3%, 5년), 방수(3%, 3년), 치장물(3%, 2년) 등 하자담보책임에 대한 서류를 제출하지 않았습니다.'라는 내용의 공문을 보내며 지체상금 및 하자보수 등에 대한 문제가 처리되지 않으면 잔금 지급할 수 없다는 취지의 의사를 표시하였다. 이후 원고는 2021. 1. 8. 피고에게 하자보수책임기간과 보증기간이 2021. 1. 4.부터 2026. 1. 3.까지로 된 하자보수보증서를 발급하여, 같은 날 잔금 157,725,810원[= 계약금액 786,500,000원 - (계약금 157,300,000원 + 1차 기성금 238,700,000원 + 2차 기성금 232,774,190원)]을 청구하는 기성청구서를 교부하였다.

피고는 2020. 12. 3. 이 사건 건물의 사용승인 신청을 하였고, 2021. 1. 4. 이 사건 건물의 사용승인을 받았다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6, 7, 10, 11호증, 을 제1, 3, 4, 5호증(가지번호 있는 증거의 경우 별도의 표기가 없는 한 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기 재, 변론 전체의 취지 2. 본소 청구원인에 관하여 이 사건 공사가 완료된 사실, 이 사건 도급계약에 따른 미지급 공사대금이 157,725,810원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 공사를 완료한 원고에게 공사대금 잔금 157,725,810원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장 요지 이 사건 도급계약에 따라 원고는 지체상금을 지급하여야 할 채무를 부담하고 이 사건 도급계약에서 정한 준공예정연월일이 2020. 8. 25.인데 이 사건 건물은 2021. 1. 4.경 준공되었다고 보아야 하므로 계약금액에 지체상금율 1%, 지체일수 132일을 적용하여 계산하면 지체상금이 1,038,180,000원이다. 감정결과 이 사건 건물의 시공상 하자로 인하여 이를 보수하기 위하여 84,490,073원이 소요된다. 피고는 원고에 대하여 위 각 금액 상당의 지체상금 채권과 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 가지고, 위 두 채권으로 원고의 피고에 대한 공사대금채권과 대등액에 대하여 상계 의사표시를 하였으므로 상계 후에는 남은 피고의 지체상금 채권액은 965,370,073원이다. 피고는 이 채권의 일부로서 482,685,036원 및 이에 대하여 2021. 1. 5. 이후의 지연손해금 지급을 청구한다.

반소의 적법성에 관한 원고의 주장에 대하여 원고는 피고가 제기한 반소가 본소의 소송절차를 현저히 지연시키는 것이어서 부적법하다고 주장한다. 민사소송법 제269조 제1항에 의하면 피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우에만 변론을 종결할 때까지 반소를 제기할 수 있는데, 피고가 최초 준비서면을 제출하면서부터 원고가 지체상금 지급 및 하자 보수 의무를 부담하여야 한다고 주장하였고, 제1회 변론기일 후에 하자보수 공사비에 관한 감정을 신청하였던 점, 감정결과가 도착한 후 추가감정을 신청하여 그 감정결과가 도착한 후 반소를 제기한 점에 비추어 보면 피고가 제기한 반소가 본소의 소송절차를 현저히 지연시키는 것이라고 보기 어렵고 달리 반소가 부적법하다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다. 따라서 원고의 위 주장을 받아들이지 아니한다.

지체상금채권 주장에 관하여

당사자들 주장의 요지

피고 이 사건 도급계약서에서는 이 사건 공사의 준공일을 2020. 8. 25.로 약정하였으므로, 지체상금 산정의 시기는 2020. 8. 26.이고, 이 사건 도급계약 제10조 제3항에 의하면 준공일은 원고가 준공검사에 합격하는 것을 조건으로 원고가 서면으로 준공검사를 요청한 날이다. 원고는 피고에게 서면으로 준공검사를 요청하지 않았으므로 지체상금의 발생종기는 이 사건 이 사건 건물의 사용승인일인 2021. 1. 4.경 이 사건 공사가 준공되었다고 보아야 하므로, 원고가 피고에게 지급하여야 할 지체상금은 1,038,180,000원[= 공사대금 786,500,000원 × 1% × 공사지연일수 132일(2020. 8. 26.부터 2021. 1. 4.까지)]이다. 설사 이 사건 건물의 준공일을 피고의 사용승인 신청서가 접수된 날인 2020. 12. 3.로 보더라도, 원고가 피고에게 지급하여야 할 지체상금은 786,500,000원 [= 공사대금 786,500,000원 × 1% × 공사지연일수 100일(2020. 8. 26.부터 2020. 12. 3.까지)]이다.

원고 원고와 피고는 2020. 8. 25.자 변경도급계약서를 작성하면서 준공예정일을 2020. 9. 25.로 연장하는 합의를 하였고, 원고가 2020. 9. 20. 이 사건 공사를 완공하였으므로 지체상금은 발생하지 않았다.

지체상금 지급의무의 발생

이 사건 도급계약에 따른 약정 준공일자 원고와 피고가 이 사건 도급계약서를 통하여 이 사건 공사의 준공일을 2020. 8. 25.로 정하였다가, 이후 이 사건 공사의 준공일을 2020. 9. 25.로 연장하는 변경도급계약서를 작성한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 2020. 9. 2.과 2020. 11. 23. 원고에게 보낸 각 공문에 '공사기간 연장 요청에 대하여는 수용을 유보하는 입장이지만, 고용보험 및 산업재해보상보험의 유지를 위하여 변경된 공사기간이 기재된 도급계약서를 작성한 것이다' 취지를 여러 번 기재한 사실을 인정할 수 있는데, 이에 의하면 변경도급계약서는 고용보험 및 산업재해보상보험기간을 연장하여 위 각 보험의 효력을 존속시키려는 의도 등을 위하여 편의상 작성된 것으로 봄이 상당하다. 변경도급계약서를 통하여 원고와 피고 사이에 이 사건 공사의 준공기한을 연장하는 합의가 성립하였다는 원고의 주장은 받아들이지 않으므로, 원고는 이 사건 도급계약서에 따른 이 사건 공사의 약정 준공기한인 2020. 8. 25.까지 이 사건 공사를 완료하여야 한다.

이 사건 공사의 완공일자

관련 법리 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다고 해석함이 상당하고, 예정된 최후의 공정을 종료하였는지 여부는 수급인의 주장이나 도급인이 실시하는 준공검사 여부에 구애됨이 없이 당해 공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없고, 이와 같은 기준은 공사 도급계약의 수급인이 공사의 준공이라는 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지는 지체상금에 관한 약정에 있어서도 그대로 적용된다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다23150 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다18932, 18949 판결 등 참조). 다만 당사자 사이에 건축공사의 완공 후 부실공사와 하자보수를 둘러싼 분쟁이 일어날 소지가 많음이 예상됨에 따라 그러한 분쟁을 사전에 방지할 의도로 통상의 건축공사 도급계약과는 달리, 도급인의 준공검사 통과를 대금지급의 요건으로 삼음과 동시에 하자보수 공사 후 다시 합격을 받을 때까지 지체상금까지 부담하게 함으로써 공사의 완전한 이행을 담보하기 위해 지체상금의 종기를 도급인의 준공검사 통과를 조건으로 한 수급인의 준공검사 요청일로 정하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있다면 그에 따라야 할 것이다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다7212, 7229 판결 등 참조).

구체적 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 도급계약 일반조건 제10조 제3항은 "준공일은 수급인이 건설공사를 완료하고 도급인에게 서면으로 준공검사를 요청한 날을 말한다. 다만 제27조의 규정에 의하여 준공검사에 합격한 경우에 한한다."라고 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같은데, 갑 제8, 12, 15, 35, 36, 37호증, 을 제13호증의 각 기재 내지 영상, 증인 E의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2020. 7. 16. F로부터 판매확인서, 시험성적서를 발급받았으며, 2020. 9. 16. 전기검사에 관한 사용전점검 확인증, 2020. 9. 23. 정보통신공사에 관한 사용전검사필증을 각 발급받은 사실, 원고 측 직원이 2020. 9. 21.경 피고의 대표이사 D에게 공사 사진을 보내며 '깨끗하게 잘 마쳤습니다.'라고 카카오톡 메시지를 보낸 사실, 이에 관하여 E이 '2020. 9. 20. 공사가 완료됨에 따라 그 다음 날 D 대표에게 사진들과 함께 "깨끗하게 잘 마쳤습니다"라고 카카오톡 메시지로 통지한 이후 D 대표가 같은 날 현장에 방문하여 준공검사를 하였고, D 대표가 현장에 와서 보고 토목 사무실에 토목준공서류를 넘기라고 이야기하였다'는 취지로 증언한 사실, D가 2020. 9. 22. E에게 '오늘, 내일은 무슨 작업하나요' 내용으로 카카오톡을 보낸 사실, E이 2020. 9. 25. D에게 '월요일 꼭 신주소 신청 해주세요'라고 보낸 사실, D가 2020. 9. 26. E에게 '네 신청하구요. C 현장 근생, 제조동 열쇠 어디 있어요'라고 보낸 사실, D가 2020. 9. 28. 원고의 직원 E의 요청으로 이 사건 건물의 신주소 신청을 한 사실, 원고는 2020. 9. 28. 피고가 토목공사를 맡긴 G 대표자 H에게 이 사건 공사가 완료되었다는 취지로 이 사건 건물 주변, 주차선, 조경 부분의 사진을 찍어 카카오톡 메시지를 보낸 사실, D와 E 사이에 2020. 10. 1. 이후부터 이 사건 공사의 하자부분과 관련된 내용이 오고갔고 원고가 2020. 10. 7. H에게 정화조준공필증을 전달한 사실이 인정된다. 이에 의하면, 원고가 피고에게 서면으로 준공검사를 요청하였다거나 피고가 원고에게 준공검사 결과를 통지하였다고 볼 만한 명시적 증거는 제출되지 않았으나, 1 증인 E이 2020. 9. 20. 피고에게 이 사건 공사가 완료되었다는 취지의 내용으로 카카오톡 메시지를 보내고, 같은 날 피고가 이 사건 공사 현장에서 준공검사를 하였다는 취지로 증언한 내용 이외에 원고와 피고가 이 사건 공사의 준공검사를 하였다고 볼 만한 명시적인 정황이 보이지 않는 점, 2 피고는 원고에게 2020. 9. 20. 이후에도 원고와 피고 사이에 공사와 관련된 일정을 계속 주고받았다는 취지로 주장하나, 위 내용에 비추어 보면 이 사건 공사의 하자 공사와 관련된 내용으로 보는 것이 상당한 점, 3 원고가 2020. 9. 28. 토목공사 업체에게 보낸 사진에는 주차선이 모두 표시되어 있고 조경 공사까지 완료되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고는 늦어도 2020. 9. 28. 이 사건 공사가 비록 그것이 불완전하여 보수할 필요성은 있었더라도, 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료되고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공됨으로써 사회통념상일이 완성되었다고 봄이 상당하다.

소결 결국 원고는 이 사건 도급계약서에 따른 이 사건 공사의 준공기한인 2020. 8. 25.까지 이 사건 공사를 완료하여야 하나, 2020. 9. 28. 이 사건 공사를 완료하였으므로 지체상금을 배상하여야 한다.

원고의 귀책사유 관련 주장에 관하여

관련 법리 수급인은 도급인과 사이의 채무불이행에 있어 수급인의 귀책사유를 묻지 않는다는 약정을 하지 않은 한 수급인의 귀책사유가 없음을 주장 · 입증함으로써 지체상금의 지급책임을 면할 수 있다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다9408 판결 등 참조). 그리고 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 지체일수에서 제외되어야 할 것이나, 지체일수가 공제되는 수급인에게 책임지울 수 없는 사유란 공사도급계약에서 예상하지 못하였던 사정이 발생하였고, 그 사정으로 인하여 일정한 기간 동안 예정된 공사를 진행할 수 없어 공사의 지연이 불가피하였음을 입증하여야 하고, 단지 어떤 사유가 수급인의 귀책사유와 경합하여 공사기간이 연장될 가능성만 있는 때에는 배상예정액의 감액에서 고려할 수 있을 뿐이다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2003다60136 판결 등 참조).

공사지연에 대한 원고의 귀책 유무

원고는 이 사건 공사의 착공 일자가 원고의 귀책사유 없이 지연되었다고 주장한다. 이 사건 도급계약서 제10조 제1항에서 '공사착공일과 준공일은 계약서에 명시된 일자로 한다.'라고, 같은 조 제2항에서 '원고의 귀책사유 없이 공사착공일에 착공할 수 없는 경우에는 원고의 현장인수일자를 착공일자로 하며,'라고 정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 이 사건 도급계약서에 착공일자가 2020. 4. 25.로 명시되어 있는 사실은 인정되나, 착공신고가 2020. 5. 11. 처리된 점, 건축허가를 받은 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하는 착공신고를 하여야 하고(건축법 제21조 제1항), 이에 따른 신고를 하지 아니한 자는 5천만 원 이하의 벌금에 처해지는데(건축법 제111조 제1호), 이에 의하면 건축물의 공사를 착수하려면 건축허가와 별개로 착공신고를 해야 하고, 그 의무의 주체는 건축주인 점, 이 사건 건물의 건축주가 피고인 점에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 공사를 착수하려면 착공신고를 하여야 하는데, 착공신고가 지연된 것은 원고의 귀책사유로 기인한 것이라고 볼 수 없으므로 이 사건 도급계약서 제10조 제2항에 따라 원고의 귀책사유 없이 공사착공일에 착공할 수 없는 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 결국 이 사건 공사의 착공일자는 이 사건 도급계약서 제10조 제2항에 따라 원고의 현장인수일자라고 보아야 한다. 앞서 든 증거들에 의하면, 원고의 현장소장인 E이 2020. 4. 16. 피고의 대표이사 D에게 '내일 자재도 들어오고 공사는 착공계 나오는 대로 바로 시작하겠습니다'라고 문자메시지를 보낸 사실(갑 제12호증), E이 2020. 4. 28. D에게 '기초토목 자재 반입하고 있습니다.'라고 문자메시지를 보내며 사진을 보낸 사실(을 제2호증)을 인정할 수 있는데, E이 D에게 보낸 사진은 공사 자재를 반입하는 것으로서 이는 건물 신축을 위한 실질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위라고 보기 어렵고, 건물을 신축하기 위한 준비 작업을 하는 경우라고 보아야 할 것이므로, 원고가 2020. 4. 28.경에 이 사건 공사를 시작하였다고 볼 수는 없다. 다만, 원고는 2020. 5. 11.자 착공허가가 있기 일주일 전인 2020. 5. 4. 터파기공사를 시작하였고(갑 제12호증), 건물 신축을 위한 실질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위로서 신축할 건물을 유지할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 정도의 굴착공사나 터파기공사에 착수하는 경우에 비로소 공사에 착공하였다고 볼 수 있으므로(대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판결 등 참조), 원고의 현장인수일자, 즉 착공일자는 2020. 5. 4.경이라고 봄이 타당하다. 따라서 원고는 원고의 귀책사유 없이 이 사건 도급계약서에서 정한 착공일자인 2020. 4. 25.보다 10일 뒤인 2020. 5. 4.에 이 사건 공사를 착수하였으므로, 위 기간은 원고의 지체상금에서 제외됨이 타당하다.

원고는 이 사건 공사가 우천으로 인하여 지연되었다고 주장하나, 천재지변이나 이에 준하는 경제사정의 급격한 변동 등 불가항력으로 인하여 목적물의 준공이 지연된 경우에는 수급인은 지체상금을 지급할 의무가 없다고 할 것이지만 일반적으로 수급인이 공사도급계약상 공사기간을 약정함에 있어서는 통상 비가 와서 정상적으로 작업을 하지 못하는 것까지 감안하고 이를 계약에 반영하는 점에 비추어 볼 때 천재지변에 준하는 이례적인 강우가 아니라면 지체상금의 면책사유로 삼을 수 없는데(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결 등 참조), 1 갑 제3, 4, 31, 32호증의 각 기재만으로는 이 사건 공사 진행 당시 우천으로 인한 공사 지연이 천재지변에 준하는 이례적인 현상이라고 보기는 어려운 점, 2 갑 제5, 12호증의 각 기재에 의하면, 원고 측 직원이 이 사건 공사 중 비 오는 날에는 피고의 대표이사 D에게 '비가 오니 오늘 공사는 하지 못 한다' 취지로 카카오톡을 보내고, D는 이에 대하여 '네'라고 답한 사실이 인정되기는 하나, 피고 측에서 위와 같은 대답을 하였다는 사실만으로 우천으로 인한 공사지연에 관하여 원고의 책임을 묻지 아니하기로 하는 합의를 하였다고 보기는 부족한 점, 3 이 사건 공사가 장마 기간을 포함된 기간 동안 진행되는 것이어서 원고와 피고는 이 사건 도급계약을 체결할 당시 위와 같은 사정을 고려하여 이 사건 공사의 기간을 정하였다고 보는 것이 자연스러운 점 등을 종합하여 보면, 원고가 주장하는 사정이나 제출한 증거들만으로는 이 사건 공사가 원고의 책임질 수 없는 사유로 인하여 지연되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(다만 그러한 사정들을 아래와 같이 지체상금의 감액 사유로 고려하기로 한다). 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고는, 원고는 건축공사만 담당하였는데 토목 준공에 추가 기간이 소요되었고, 피고가 패널 샘플의 선정을 지연하였으며 공사 중 설계도서와 다른 내용으로 시공을 요구하였다는 등의 사유로 피고의 귀책사유로 인하여 이 사건 공사를 지연하였다고 주장하나, 갑 제17, 18호증의 각 기재만으로는 원고가 주장하는 사유 등으로 인하여 공사의 지연이 불가피하였음을 인정하기 부족하고, 설령 인정할 수 있다고 하더라도 각 사유로 인하여 이 사건 공사가 구체적으로 어느 정도 지연되었는지 특정할 수도 없으므로 이 사건 공사가 원고의 책임질 수 없는 사유로 인하여 지연되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

지체상금 지급의무의 범위

지체상금의 시기 이 사건 도급 계약 당시 준공예정일을 2020. 8. 25.로 정하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 도급 계약 당시의 준공예정일 다음 날인 2020. 8. 26.이 지체상금의 시기가 된다.

지체상금의 종기 앞서 본 바와 같이 원고는 늦어도 2022. 9. 28. 원고가 건설공사를 완료하고 준공검사를 요청하여 피고가 준공검사에 합격한 경우(이 사건 도급계약서 일반조건 제10조 제3항)라고 봄이 상당하다. 피고는, 원고가 서면으로 준공검사를 요청했다고 볼 만한 사정이 없고, 원고가 피고에게 이 사건 공장의 사용승인에 필요한 서류를 교부하지 않아 사용승인이 지연된 사정이 존재하므로, 사용승인일인 2021. 1. 4.이나 사용승인 접수일인 2020. 12. 3.을 지체상금의 발생종기가 되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 1 위 계약서 조항에 의하면, 지체상금 산정의 기준이 되는 종기는 원고가 준공검사에 합격하는 것을 조건으로 원고가 서면으로 준공검사를 요청한 날이라 할 것이고, 달리 사용승인일이 지체상금의 종기가 된다는 점을 인정할 증거가 없는 점, 2 이 사건 건물에 관한 사용승인과 이 사건 공사에 관한 원고의 피고에 대한 준공검사의 요청 및 합격은 전혀 다른 별개의 절차에 해당하는 점, 3 원고는 이 사건 건물 신축공사 중 일부인 철골공사만을 수급받았는데, 이 사건 건물 신축공사 전체가 완료되어야 가능한 이 사건 공장에 대한 사용승인 시점을 이 사건 공사의 지체상금 발생종기로 삼는 것은 이 사건 공사에 관한 준공검사 요청일을 지체상금의 발생종기로 정한 명문의 규정에 반하는 점, 4 이 사건 건물의 사용승인 신청이 다른 이유들에 의하여 지연되었을 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 이유 없다.

지체상금의 비율 이 사건 도급계약서에 지체상금율이 1%로 기재되어 있고, 이 지체상금율은 최초 도급계약 당시는 물론 변경도급계약서에도 동일하게 기재되어 있다. 원고는 '1%'가 '0.1%'의 오기라고 주장하고 있고, 갑 제26호증의 기재에 의하면 원고가 지체상금율을 0.1%로 하여 여러 차례 도급계약을 체결한 사실을 알 수 있으며 이 사건 도급계약서를 작성한 원고 소속 E이 오타가 난 것이라고 증언하였으나 한편 증인 E이 피고의 대표가 지체상금율을 0.1%로 인식하고 있었냐는 질문에 대해서는 모르겠다고 증언하고 있는 점, 이 사건 도급계약서의 내용에 포함된 민간건설공사 표준도급계약 일반조건 제30조 제4항은 지체상금율에 관하여 당사자 간에 별도의 정함이 없는 경우 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령 등에 따라 공공공사 계약체결시 적용되는 지체상금율을 따른다고 정하고 있는데(갑 제1호증의 1), 위 법령에 따른 지체상금율이 공사의 경우 1천분의 0.5인 점 여기에 성립의 진정함이 인정되는 처분문서는 그 내용을 부정할 만한 분명하고 수긍할 이유가 없는 한 그 내용이 되는 법률행위의 존재를 인정하여야 하는 점을 더하여 보면 이 사건 도급계약에서 정한 지체상금율이 0.1%라는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

지체상금의 액수 따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 이 사건 도급계약상 지체상금 188,760,000원[= 공사대금 786,500,000원 × 1% × 공사지연일수 24일(2020. 8. 26.부터 2020. 9. 28.까지 - 10일)]이 된다.

지체상금의 감액

지체상금에 관한 약정은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정에 해당하므로, 그 약정에 따라 산정한 지체상금이 당사자의 지위, 계약의 목적 및 내용, 지체상금을 예정한 동기, 계약금액에 대한 지체상금의 비율, 지체의 사유, 지체상금의 액수, 그 당시의 거래관행 등 제반 사정에 비추어 부당히 과다하다고 인정되는 경우에는 이를 감액할 수 있다. 또한 지체의 사유가 채무자의 지체책임을 면할 정도에 이르지 않더라도 그 사유까지를 포함한 제반 사정을 감안하여 지체상금을 감액할 수 있다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2014다233480 판결 등 참조).

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 1 우천 등으로 인하여 이 사건 공사가 불가하여 지체된 데에는 원고에게 전적으로 책임을 지우기 어려운 사정이 있는 것으로 보이는 점, 2 패널 공사와 관련하여 피고가 패널 업체를 선정하는 과정에서 일부 지체되었을 가능성도 있는 점, 3 지체상금이 1일 7,865,000원에 이르는 점, 4 앞서 본 사정에 비추어 원고 측은 지체상금율에 대한 명확한 인식이 부족했던 것으로 보이기도 하는 점, 5 통상적인 건물 신축공사 관련지체상금율 등과 이 사건 도급계약 당사자인 원고와 피고의 지위, 이 사건 도급계약의 목적과 내용, 지체상금을 예정한 동기, 당시 거래관행, 경제상태 등과 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들을 종합하여 보면, 위 지체상금액을 10%로 감액하는 것이 적절하다. 결국 원고가 피고에게 지급하여야 할 지체상금은 18,876,000원(= 188,760,000원 × 10%)이다.

하자보수에 갈음하는 손해배상채권 주장에 관하여

하자보수비용 및 손해배상책임의 발생 앞서 든 증거와 감정인 I에 대한 각 감정촉탁 사실조회 회신 결과, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 시공상 잘못으로 인하여 이 사건 공사에 별지 하자 보수비 집계표 각 하자목록 기재와 같은 하자가 발생하였고, 그 하자를 보수하기 위한 소요되는 비용 합계액은 84,490,072원<1>인 사실이 인정된다.

원고 주장에 관하여

관련 법리 건축물의 하자라고 함은 일반적으로 완성된 건축물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적·기능적 결함이 있거나, 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 것을 말하는 것으로, 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 건축물이 설계도대로 건축되었는지 여부, 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 등 참조). 한편 감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608 판결 등 참조). 따라서 아래에서는 하자의 발생 여부 및 범위에 관한 당사자들의 주장이 이 사건 감정 결과의 신빙성을 뒤집을 수 있을 정도인지 여부를 기준으로 이를 판단하도록 한다.

판단

책임제한 이 사건 건물의 사용승인일인 2021. 1. 4.로부터 감정인의 현장 조사 시작일인 2021. 11. 2.까지 일정한 기간이 경과한 점, 2 이 사건 건물에 현존하는 하자 중 시공상 잘못 등으로 인한 부분과 자연적인 노화 현상으로 인한 부분을 엄격하게 구분하는 것은 현실적으로 어려운 점, 3 피고의 관리상 잘못으로 인해 기존에 존재하던 하자가 확대되었을 가능성도 배제할 수 없는 점, 4 피고도 위와 같은 하자가 발생한 원인에 책임이 있다고 볼 수 있는 사정이 엿보이는 점, 5 원고의 주장에 관한 판단을 함에 있어 책임 제한 단계에서 고려하기로 한 항목이 전체 하자보수비용에서 차지하는 비율이 상당한 점 등을 종합하여 보면, 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 따라 이 사건 하자의 보수에 갈음하는 손해배상액을 앞서 본 하자보수 비용의 60%로 제한함이 타당하고, 그 금액은 50,694,043원(= 84,490,072원 × 60%)이 된다.

피고의 상계항변에 관한 판단

상계의 의사표시가 있는 경우, 채무는 상계적상 시에 소급하여 대등액에서 소멸한 것으로 보게 되므로, 상계에 의한 양 채권의 차액 계산 또는 상계충당은 상계적상의 시점을 기준으로 하게 된다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결 등 참조). 민법 제492조 제1항이 규정하는 상계적상으로서의 '채무의 이

피고의 상계항변에 관한 판단

상계의 의사표시가 있는 경우, 채무는 상계적상 시에 소급하여 대등액에서 소멸한 것으로 보게 되므로, 상계에 의한 양 채권의 차액 계산 또는 상계충당은 상계적상의 시점을 기준으로 하게 된다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결 등 참조). 민법 제492조 제1항이 규정하는 상계적상으로서의 '채무의 이행기가 도래한 때'라 함은 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하는 것이지 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것이 아니고(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결 등 참조), 이행기의 정함이 없는 채권은 채권자가 언제라도 그 이행을 청구할 수 있으므로 그 채권이 성립함과 동시에 민법 제492조 제1항에서 규정하는 상계적상으로서의 '이행기가 도래한 때'에 있게 된다.

이 사건 도급계약서 일반조건 제30조 제2항에 의하면, 피고는 원고에게 지급될 공사대금과 지체상금을 상계할 수 있다. 원고는 피고에게 공사대금채권 157,725,810원을 가지고 있는 사실, 피고는 원고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상, 지체상금 합계 69,570,043원(= 하자보수에 갈음하는 손해배상 50,694,043원 + 지체상금 18,876,000원)의 채권을 가지고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같고, 원고의 공사대금채권은 공사의 완성일인 2020. 9. 28., 피고의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 하자발생일, 즉 공사의 완성일인 2020. 9. 28., 지체상금채권은 늦어도 공사의 완성일인 2020. 9. 28. 이행기가 도래하여 상계적상에 있었다 할 것이고, 피고는 위 각 채권을 대등액에서 상계한다는 의사를 제1회 변론기일 2021. 4. 14. 표시하였음은 기록상 명백하므로, 이로써 원고의 공사대금채권과 피고의 지체상금채권 및 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 위 상계적상일에 대등액의 범위에서 상계되어 소멸하였다 할 것이다. 따라서 원고의 피고에 대한 공사대금채권은 88,155,767원(= 157,725,810원 - 69,570,043원)이 남게 된다. 따라서 피고의 상계 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.