서울남부지방법원 2023. 8. 29. 선고 2022가단291423 판결

주위적으로, 피고는 원고에게 76,064,741원과 이에 대하여 2022. 1. 15.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

예비적으로, 피고는 원고에게 60,300,000원과 이에 대하여 2022. 1. 1. 부터 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

당사자들 사이에 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2, 8, 10 내지 12 호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

주위적으로, 원고는 2016. 6. 1.부터 2021. 12. 말경까지 피고의 근로자로서 근로를 제공하였으므로, 피고는 원고에게 2020. 1.부터 2021. 12.까지의 급여 가운데 미지급 급여 61,300,000원을 지급하여야 하고, 퇴직금 15,764,741원을 지급하여야 한다.

예비적으로, 설사 원고가 피고의 근로자가 아니라고 하더라도 피고는 원고에게 고용계약에 따른 대가 60,300,000원을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고의 근로자가 아니다.

설사 원고가 피고의 근로자라고 하더라도, 원고의 2021. 11. 급여가 300만 원으로 인상되지 않았고, 사회적 거리두기 기간 동안 원고가 근로를 제공하지 못한데 있어 사용자의 귀책사유가 존재하지 아니하므로, 원고는 민법 제537조 채무자위험부담주의에 따라 위 기간에 대한 임금 6,067,026원에 대하여는 피고에게 청구할 수 없다. 또한 피고는 원고에게 2021. 4.부터 10.까지 월 100만 원, 2021. 11. 300만 원, 2021. 12. 150만 원 합계 11,500,000원을 지급하였다.

설사 원고가 피고의 근로자라고 하더라도, 피고가 원고에게 지급하여야 하는 퇴직금은 14,640,913원을 초과하지 않는다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조). 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참고).

살피건대, 갑제 2 내지 6호증, 을제1 내지 10, 13 내지 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 근로제공관계의 실질이 피고에 대하여 임금을 목적으로 한 종속적인 관계에 있었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 경우 근로기준법상 피고의 근로자로서의 지위를 인정하기 어렵다.

원고는 피고, C과 이 사건 동업계약을 체결한 후, 이 사건 수영장의 개업 전까지 수영장 프로그램 구성, 수영장 로고와 간판 디자인, 유니폼 확정, 수영장 공사 등에 관하여 자유롭게 논의하였고, 비용을 분담하면서 이 사건 수영장 영업을 준비하였다. 이후 원고는 이 사건 수영장에서 회원 관리, 강사 관리, 시설 관리 등 수영장 운영 전반을 담당하여 원장으로 근무하였다. 피고가 날인한 원고에 대한 근로계약서(갑 제1호증)가 이 사건에서 제출되었으나, 원고가 여기에 서명하지 않았다. 달리 원고가 피고가 정한 취업규칙, 복무규정의 적용을 받았다고 볼 증거는 없다. 원고는 강사의 채용, 사직에 관하여 결재하였고, 회원의 탈퇴 및 환불 금액을 결정하여 피고에게 보고하였다. 피고는 이 사건 수영장의 수입금을 관리하였다. 그런데 피고는 원고의 보고를 받으면 원고가 알려준 환불 금액을 원고가 알려준 계좌로 그대로 송금하였다.

제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 수영장에서의 원고의 업무내용의 지정은 이 사건 동업계약 과정에서 원고와 피고 사이의 합의로 정한 것으로 보일 뿐, 피고가 원고의 업무를 일방적으로 지정한 것으로 보이지는 않는다. 달리 피고가 원고의 위 각 업무에 관하여 지휘, 감독을 한 것으로 볼 증거가 없고, 원고가 환불 여부와 환불금액을 정한 후 피고에게 송금을 요구하면 이에 따라 피고가 그대로 돈을 송금한 점에 비추어, 원고의 환불금 결정 등에 관하여 피고가 지휘, 감독하였다고 보기도 어렵다.

원고는 2020. 1.경부터 2021. 12.경까지 일부 시기를 제외하고는 대체로 계속하여 13:00경부터 20:00경까지 근무하거나 09:00경부터 16:00경까지 근무한 것으로 보인다(구체적인 시간은 조금씩 변동되었다). 그러나 원고는 다른 수영강사들과 달리 출근부에 출근 여부를 기재하지는 않았다. 이 사건 수영장에서 코로나로 인하여 수영강사들에 대하여 근무시간을 단축할 경우 동의서를 받았으나 원고에 대해서는 그렇게 하지 않았다. 원고의 근무장소, 근무시간은 이 사건 동업계약에 따라 원고와 피고의 합의로 정해진 것으로 보일 뿐 피고가 이를 정했다고 보기 어렵다. 달리 피고가 원고의 근무장소, 근무시간을 정해 주었다거나, 피고가 정해준 위 근무장소, 근무시간에 원고가 구속되었다고 볼 증거는 없다.

원고가 비품, 원자재, 작업 도구를 소유하여 업무를 수행하였다거나, 독립하여 자기 계산으로 사업을 영위한 것은 아니나, 이 사건 수영장에서 사용한 비품, 작업 도구 등은 피고의 소유도 아니고, 피고의 계산으로 사업을 영위한 것도 아니다. 이는 역시 이 사건 동업계약에 따라 발생한 조합 소유이거나 조합의 계산에 따른 것으로 보인다.

원고는 이 사건 동업계약에 따라 수익금을 나누거나 비용을 부담하기로 하였고 실제로 수익금을 나누어 받기도 하였는바, 이익 창출과 손실의 위험을 부담하였다고 봄이 상당하다.

원고의 급여액은 월 265만 원으로 정해져 있었고, 원고는 2016. 8.경부터 2020. 1. 9.부터 위 급여액을 매월 정해진 시기에 규칙적으로 지급받았다. 그러나 피고 역시 월 300만 원을 규칙적으로 지급받았다. 그리고 원고와 피고가 각 송금 받은 위 급여액은 이 사건 동업계약 제4조에 따라 결정된 것으로 보인다. C의 진술서 역시 같은 취지이다. 결국, 원고의 위 보수가 원고의 근로에 대한 대가로 볼 여지는 있으나, 그러한 성격만 가졌다기보다는 이 사건 동업계약에 따라 원고와 피고가 서로 지급받기로 한 금원으로 봄이 상당하다.

원고가 이 사건 수영장에서 계속적으로 근무한 사실은 인정된다. 그러나 원고가 자신의 의사에 따라 이 사건 수영장 이외의 곳에서 근로하거나 업무를 하는 것이 금지되었다고 볼 증거는 없고, 실제적으로도 원고의 출근시간에 비추어 이 사건 수영장에서의 근로만 가능한 것도 아니었다.

결국, 원고가 피고의 근로자임을 전제로 하는 원고의 주위적 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(위와 같은 이유로 원고의 주위적 주장을 인정하지 않은 이상, 미지급 급여, 퇴직금에 대한 나머지 원고, 피고의 주장에 관하여는 판단하지 않는다).

살피건대, 앞서 본 사정들에 비추어, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고와 피고 사이에 고용계약이 체결되었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 예비적 주장 역시 이유 없다.

그렇다면, 원고의 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 유정훈

서울남부지방법원

판결

사건

2022가단291423

판결선고

2023. 8. 29.

서울남부지방법원

판결