서울동부지방법원 2008. 12. 5. 선고 2008가합946 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 갑 제24호증의 2, 을 제1호증의 1 내지 2호증, 갑 제7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

처분문서의 진정 성립이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하는 것인바(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결 등 참조), F과 원고 B·A이 이 사건 관리비 약정 당시에 피고에게 '이 사건 공사대금의 8%에 해당하는 관리비를 지급한다'는 내용의 이 사건 각서에 서명, 날인하였고, 그 이후 원고 B·A·C와 F이 피고에게 '원고 등이 관리비 명목으로 2004. 및 2005. 2차례 지급한 7,500만 원과 위 1억 원을 합한 1억 7,500만 원을 관리비로 하고 차용금 3억 원을 최우선 상환하겠다'는 내용의 이 사건 합의지불각서에 서명, 날인하였음은 기초사실에서 본 바와 같고, 조합의 사무집행에 관한 민법 제706조, 제709조의 규정취지에 비추어 볼 때, 업무집행자가 없는 경우에도 조합의 업무집행에 대하여 조합원 전원의 동의는 필요하지 아니하고, 한편 조합재산의 처분·변경도 조합의 업무집행의 범위에 포함되며, 이는 조합의 통상사무가 아닌 특별사무에 해당하는 것으로 보아야 하므로, 결국 업무집행자가 없는 경우 조합재산의 처분·변경에 관한 행위는 원칙적으로 조합원의 과반수로써 결정하여야 할 것이므로(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다14306 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 원고 등 중 과반수 이상이 서명, 날인한 위 각서 및 합의지불각서에 기재된 대로, 원고 등이 피고에게 관리비 명목으로 공사대금의 8%를 지급하기로 약정하고, 위 1억 원을 포함하여 원고 등으로부터 지급받은 1억 7,500만 원을 관리비로 하기로 하는 내용의 정산합의가 적법하게 이루어졌다고 봄이 상당하다.

이에 대하여 원고들은, 피고에게 지급하기로 한 관리비는 통상적인 예에 따른 공사대금의 2 내지 3% 상당에 불과한데, F이 이 사건 각서를 내부 검토용에 불과하다고 속여 원고들의 서명, 날인을 받은 것이므로, 위 각서의 기재내용대로 이 사건 관리비 약정이 있었던 것은 아니라는 취지로 주장하나, 갑 35호증의 기재 및 증인 K의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

원고들은 또한, 원고들이 이 사건 공사비로 충당한 고율의 사채를 변제하기 위하여 이 사건 공동주택에 관한 하자보수보증서를 관할 구청에 제출한 후 위 주택을 건축물대장에 등재시켜 이를 담보로 금융기관으로부터 대출을 받아야만 하는 급박한 상황에서, 위 합의지불각서에 서명, 날인하지 않으면 위 하자보수보증서를 발급해 주지 않겠다는 피고의 강박에 못이겨 위 각서에 서명, 날인한 것이므로, 위 관리비 정산에 관한 의사표시는 무효라는 취지로 주장하나, 갑 35호증의 기재, 증인 K의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.

결국, 위 1억 원은 피고가 원고 등으로부터 이 사건 공사의 관리비 명목으로 적법하게 지급받은 것이거나, 적어도 원고 등과 피고 사이의 사후 약정에 따라 이를 위 관리비의 일부로 하기로 하는 정산합의가 이루어진 것이라 할 것이므로, 위 금원이 횡령금이라는 원고들의 위 주장은 이유 없다.

기초사실에 의하면, 이 사건 약정은 피고가 원고 등으로 하여금 자신의 상호를 사용하여 이 사건 공사를 시공하도록 하는 내용을 포함하고 있고, 이 사건 관리비 약정에서 원고 등이 피고에게 지급하기로 한 관리비 중 일부가 위 상호 사용에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 보이므로, 이 사건 약정은 건설산업기본법 제21조에서 금지하고 있는 이른바 '면허대여' 약정에 해당하고, 이 사건 관리비 약정도 위 면허대여에 대한 대가를 지급하기로 한 약정에 해당한다고 할 것이다.

그러나, 갑 4호증, 을 2호증, 을 4호증의 1 내지 5호증의 6, 을 25호증의 1 내지 31호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉, ① 당초 이 사건 공동주택의 건축주는 L·M이었고, 원고 등은 위 건축주들로부터 이 사건 공사를 도급받았는데, 위 공사 시행을 위하여 종합건설업 면허가 요구되자 N 주식회사(이하 'N'이라 한다)로부터 그 상호 및 건설면허를 대여받아 2003. 11. 17. 관할 성북구청장으로부터 사업계획승인을 받은 사실, ② 그런데 2004. 3.경 위 L·M이 위 공사를 계속할 수 없게 되자 원고등은 위 건축주 지위를 인수하기로 하는 일방, 공사에 필요한 자금을 대출받기 위하여 N 보다 신용도가 높은 건설회사를 찾게 되었고, 그 결과 피고가 F의 요청으로 원고 등에게 건설업 면허 등을 대여하기에 이른 점, ③ 피고는 원고 등에게 단순히 피고의 상호 등을 사용하여 공사를 시공하도록 한 것만이 아니라, 원고 등이 이 사건 공사와 관련하여 금융기관으로부터 대출을 받을 때 보증을 하기로 하였으며, 그 대가로 총공사비의 3% 상당을 추가로 지급받기로 하였는데, 이후 원고 등은 실제로 피고의 연대보증 하에 금융기관으로부터 합계 9억 5,000만 원을 대출받았던 점, ④ 또한 원고 등은 피고 명의로 하도급업체들과 각 하도급계약을 체결하여 이 사건 공사를 진행하였는데, 공사대금을 받지 못한 하도급업체들이 계약명의자인 피고를 상대로 위 하도급공사대금을 지급을 구하는 소송을 제기하고 있는 점, ⑤ 피고는 원고 등의 매입, 매출에 관하여 그 명의로 세금계산서를 수수하고 그에 따른 제세 공과금을 납부하여 왔으며, 이 사건 공사와 관련되는 원고 등의 사업이 끝날 때까지 계속하여 원고 등의 사무를 처리해 주어야 하는 점, ⑥ 원고 등은 피고의 명의로 공사를 하는 것이 위법함을 알면서도 피고에게 2004. 및 2005. 두 차례에 걸쳐 합계 7,500만 원을 관리비로 지급하였고, 2006. 피고와 사이에 위 3억 원 중 1억 원을 위 관리비로 하는 내용의 정산합의를 한 점 등을 종합하면, 이 사건 관리비 약정은 단순히 면허대여에 대한 대가를 넘어, 피고의 금융기관에 대한 보증 및 업무처리 등에 대한 대가를 포함하고 있다 할 것이고, 원고 등은 피고의 명의를 사용하여 이 사건 공사를 완공함으로써 이 사건 약정으로 인한 이득을 이미 취득하였으므로, 이 사건 관리비 약정이 효력이 없게 되었다 하여 원고 등에게 그로 인한 손해가 실질적으로 발생하였다고 보기는 어려운 반면, 피고로서는 원고 등이 피고의 명의로 그 하도급업체들과 하도급계약을 체결하는 바람에 아직도 그로 인한 명의대여자로서의 법적 책임을 부담하여 소송을 당하고 있는바, 따라서 이 사건 면허대여 약정이 건설산업기본법이 금지하고 있는 면허대여 약정에 해당한다는 사정만으로 위 약정에 기하여 받은 금원을 피고에게 귀속시키는 것이 심히 부당하다고 평가하기는 어려우므로, 원고들이 피고에게 이 사건 관리비 약정의 무효를 주장하며 이미 정산된 관리비의 반환을 구하는 것은 신의칙 또는 부당이득제도의 지도이념인 공평의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다.

결국, 원고들의 위 부당이득 반환 주장도 이유 없다.

원고 등이 산업재해보상보험료(이하 '산재보험료'라 한다) 및 고용보험료 명목으로 6,150만 원을 지급하였는데, 피고가 그 중 36,175,940원만을 위 보험료 등으로 지출하였으므로, 그 차액인 25,324,060원(= 61,500,000원 - 35,175,940원)의 반환을 구한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 10호증, 을 33 내지 35호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고 등 사업주가 부담하여야 하는 고용보험료는 그 사업에 종사하는 공용보험가입자인 근로자의 임금총액에 법 제14조 제1항의 규정에 의한 고용안정·직업능력개발사업의 보험료율을 곱한 금액 및 실업급여의 보험료율의 2분의 1을 곱한 금액을 합한 금액으로 하고, 사업주가 부담하여야 하는 산재보험료는 그 사업주가 경영하는 사업의 임금총액에 같은 종류의 사업에 적용되는 보험료율을 곱한 금액으로 산정한다(법 제13조 제4, 5항).

그런데 임금총액은 당해 건설공사를 수행함에 있어 직접 고용하는 근로자에게 지급한 임금총액과 하도급공사금액의 합계액(법 제9조 단서의 규정에 따라 근로복지공단의 승인을 얻은 하수급인의 하도급공사금액을 제외한다)에 하도급공사의 노무비율을 곱한 금액을 합한 금액으로 산정한다(법 제13조 6항, 법 시행령 제11조 제2항 제2호).

위 기준에 따라 이 사건 공사현장의 임금총액을 산정하면 다음과 같다.

[인정근거] 을 36호증의 2, 을 38 내지 44호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

위 가)항에서 정한 기준에 따라 이 사건 공사현장과 관련한 산재보험료와 고용보험료를 산출하면 다음과 같다.

[인정근거] 을 36, 37호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

위 인정사실 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 공사 현장과 관련하여 납부한 산재보험료 및 고용보험료 합계는 58,950,472원(= 43,189,472원 + 15,760,472원)이고, 이는 피고가 원고 등으로부터 위 보험료 명목으로 지급받은 6,150만 원에 미달하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 그 차액 상당인 2,549,528원(= 61,500,000원 - 58,950,528원)을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

그런데, 위 기초사실 및 을 24호증의 2, 을 26호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 이 사건 각서의 제3조는 '하도급업체의 공사비는 각서인이 사업주로부터 수령하여 하도급업체에게 지불하고, 하도급업체의 기성금 미지급으로 인하여 분쟁이 있을 시에는 각서인 및 각서 보증인이 지급한다'고 규정한 사실, 원고 등은 2004. 11.경 피고 명의로 O 주식회사와 사이에 이 사건 공사 중 기계설비공사에 관하여 공사대금 1억 1,000만 원에 하도급계약을 체결한 다음, 위 회사가 위 기계설비공사를 완료하였음에도 위 공사대금 중 일부를 지급하지 아니한 사실, 이에 위 회사가 2007. 4. 9.경 피고를 상대로 공정거래위원회에 제소하여, 2007. 11. 30. 위 위원회로부터 '하도급대금 6,000만 원 및 그 지연손해금 5,328,000원을 합한 65,328,000원을 지급하라'는 내용의 의결을 받자, 피고는 위 회사에게 위 금원 중 2008. 8. 1. 2,000만 원, 2008. 9. 1. 1,000만 원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 기초사실에서 본 이 사건 각서의 내용을 더하여 보면, 피고는 원고들을 대신하여 위 3,000만 원을 변제하였다고 할 것이므로 원고들에게 대하여 위 3,000만 원을 구상할 권리가 있다 할 것이다.

따라서 위 구상금 채권을 자동채권으로 위 보험금 2,549,528원 채무와 대등액에서 상계를 주장하는 피고의 항변은 이유 있고, 결국 원고들의 위 부당이득금 반환청구는 이유 없다.

원고들은, 피고와 F이 공모하여 이 사건 공사와 무관하게 피고의 직원으로 근무하는 F의 아들 급여를 이 사건 공사와 관련된 비용으로 계상하여 지급요청한 것에 속아 기초사실 사.항의 기재와 같이 피고에게 4,340만 원을 지급하였으므로, 위 금액 상당의 반환을 구한다고 주장한다.

살피건대, 갑 12호증의 1 내지 24호증의 1의 각 기재에 의하면, 피고가 위 금원의 대부분을 이 사건 공사의 현장소장으로서 실제는 원고 등의 직원이나 형식상 피고 직원으로 등록되어 있는 K의 급료 260여만 원과 함께 피고 직원의 급료 명목으로 원고 등에게 청구하여 원고 등으로부터 위 금원을 지급받은 사실은 인정되나, 한편 위 증거들 및 을 8, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉, ① 원고 등이 피고의 위 지급청구에 대하여 지급 결의를 거쳐 이를 지급하였는바, 원고 등으로서는 원고 등의 직원 중 K만이 피고 직원으로 등록되어 있어 위 K의 급료만을 지급하면 된다는 점을 잘 알고 있었을 것으로 보임에도 위와 같이 K의 급여를 초과하는 금액에 대한 지급 결의를 한 점, ② 원고 B·A과 F이 위 4,340만 원을 지급하기 이전인 2004. 4.경 피고에게 매월 200만 원씩의 서류정리비를 지급하기로 하는 내용의 각서를 작성해 준 점 등에 비추어 보면, 위 금원이 피고 직원의 급료 명목으로 지급되었다는 사실만으로 피고가 이를 원고 등으로부터 편취하였다거나 부당이득하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서, 원고들의 위 주장도 이유 없다.

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 피고의 나머지 항변에 대하여는 나아가 판단할 필요 없이 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노만경(재판장) 김정환 박병민

각주1) 산업재해보상보험 및 고용보험의 가입대상이 되는 사업주가 매 보험연도마다 1년간 사용할 근로자에게 지급할 임금총액의 추정액에 보험료율을 곱하여 산정한 후 보험연도의 초에 공단에 신고·납부한 보험료를 말한다. 한편 매 보험연도의 말일까지 사용한 근로자에게 지급한 임금총액에 보험료율을 곱하여 산정한 보험료를 확정보험료라 한다.