서울동부지방법원 2013. 4. 4. 선고 2012고단1326 판결

사기미수의 점 : 형법 제352조, 제347조 제1항(징역형 선택)

사문서위조의 점: 형법 제231조(징역형 선택)

위조사문서행사의 점 : 형법 제234조, 제231조(징역형 선택)

사기미수 부분

사문서위조 및 위조사문서행사 부분

경영권양수도계약의 체결

F(대표이사 E)는 2010. 5. 31. C의 대표이사 L와 사이에 25억 원에 C의 경영권을 가진 L로부터 경영권을 양수하기로 하는 경영권양수도계약을 체결하였는데(2011년 형제30940호 증거기록 제199면), 특약사항으로 F는 C의 경영권이 양수인에게 양도된 이후에 양 당사자가 합의하여 C의 H 사업부를 L에게 양도하되, 양수도 금액, 시기 및 방법은 F와 L가 상호 합의하여 결정한다는 내용의 특약조항을 두었다(특약사항 제10조 제2항 참조).

L는 같은 날 F로부터 위 경영권양수도계약의 계약금으로 5억 원을 지급받았고, C의 법인인감도장, 통장 등을 F를 대리한 피고인에게 교부하여 F로 하여금 경영권인수 작업을 할 수 있도록 하였다.

위 경영권양수도 계약의 이행과정에서 아래의 나.항에서 보는 바와 같은 관련자들의 지위에 변동이 발생하였다.

피고인, L, E의 지위 변동과정

E은 2010. 3. 5. F의 대표이사에 취임하였고, 피고인과 E은 5:5의 지분으로 F의 주식을 소유하고 있었다.

피고인은 2010. 6. 10.경 위 경영권양수도 계약에 따라 C의 경영지배인으로 선임되었고, 2010. 6. 30.경 C의 기존의 대표이사이던 L와 함께 C의 공동대표이사로 선임되었다. 한편 L가 2010. 7. 6.경 뒤에서 보는 바와 같은 경위로 2010. 7. 2.자로 법정구속됨에 따라 C의 공동대표이사직에서 사임하였고, 이에 피고인은 C 단독대표이사로 재직하다가 2010. 8. 20.경 사임하였다.

E은 2010. 8. 20. L와 함께 C의 각 공동대표이사로 취임하였다가 2010. 10. 15. 사임하였다.

피고인은 2010. 8. 5.경 직접 G을 별도로 설립하고(2011년 형제30940호 증거기록 제157면, 다만 대표이사는 Q임), 2010. 9. 3. G의 대표이사에 취임하였다.

F의 C에 대한 4억 6,000만 원 대여 등

F는 2010. 6. 14. 4억 3,000만 원을, 2010. 6. 16. 3,000만 원 등 합계 4억 6,000만 원을 C에 각 대여하였다.

F와 C는 2010. 6. 18. 금전대차계약서를 작성하고 이를 공증하였는데, 그 과정에서 N이 피고인의 지시로 실무를 담당하였다.

피고인이 담보를 제공하여야 한다고 하자, N이 C의 사업 부분 중 H 저작권 등이 가장 가치가 있을 것 같다고 피고인에게 보고하였고, 이에 피고인이 H 저작권 등에 관한 담보를 설정하라고 하여 아래와 같은 내용으로 위 금전대차계약서가 작성되었다(N의 법정진술, 2011년 형제30940호 증거기록 제60면).

한편 C는 2006. 8. 1.경 주식회사 R(이하 'R'라고 한다)로부터 H에 관한 출판권 등을 구매하기로 하는 콘텐츠 구매계약을 체결하였고(2011년 형제30940호 증거기록 제213면), 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)과 사이에 I에게 H 판권을 주는 계약도 체결한 상태였다.

C의 사업 중 H 사업만이 유일하게 매출이 발생하고 있었던 수익성 있는 사업이었고, 회계법인 S는 2009. 7. 30.자 영업권 평가보고서에서 H 저작권 등에 관한 가치를 4,914,059,000원으로 평가하였다.

F는 위 4억 6,000만 원 이외에도 2010. 7. 13. 1,100만 원, 2010. 7. 15. 200만 원, 2010. 7. 21. 200만 원, 2010. 7. 30. 3,000만 원 등 합계 4,500만 원을 C의 계좌로 송금하였다.

L는 2010. 7. 2. 근로기준법위반죄로 제1심 판결 선고 후 법정구속되었다가 2010. 8. 3. 보석으로 석방되었고, 2010. 11. 15. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 구속되었다가 2011. 11. 10. 집행유예 판결을 선고받아 석방되었다.

C의 F에 대한 4억 6,000만 원 지급

피고인은 C를 대표하여 2010. 7. 8. P을 상대로 전환사채를 발행하여 당일 P으로부터 5억 원을 납입받았다(2011년 형제30940호 증거기록 제68면).

C는 2010. 7. 8. 위 5억 원 중 위 차용금에 상당하는 4억 6,000만 원을 F에게 계좌이체하는 방식으로 지급하여 변제하였다(2011년 형제30940호 증거기록 제67면, 제68면, 제177면의 E의 진술).

F는 당시 재무상태가 좋지 아니하므로 C로부터 상환을 받자는 회계법인의 권고에 따라 4억 6,000만 원을 지급받았다(E의 법정진술).

피고인은 전환사채를 발행하면서 P에게 5억 원과 C의 실제 가치와의 차액 2억 1,00만 원을 전보하여 준다는 명목으로 F의 대표이사 E에게 2억 1,000만 원을 지급하여 줄 것을 부탁하였고, E이 이를 승낙하였다. 이에 따라 F는 P에게 위 차액 2억 1,000만 원을 지급하였다.

한편 F의 대표이사 E은 4억 6,000만 원은 회계적으로 변제된 것으로 처리되었고, 위 차액 2억 1,000만 원도 C에게 청구할 법적 권한은 없다고 보아 C에게 청구하지 아니하였으며(2011년 형제30940호 증거기록 제328면, 제329면), 위 금전대차계약서상의 연 9%의 비율에 의한 이자는 금전대차계약서에 이율을 기재하지 아니하면 배임의 소지가 있다고 해서 기재한 것이고, C로부터 이자를 받을 의사도 없었다(E의 법정진술).

한편 P은 전환권을 행사하여 C 주식을 일부 인수하였다.

C와 G 사이의 판권 계약 체결

피고인은 C를 대표하여 2010. 7. 30.경 G(대표이사 Q)과 사이에 C가 H 교재에 대한 판권을 5년간 G에게 부여하는 것을 주된 내용으로 하는 계약을 체결하였는데, 계약 체결 당시 판권 대상과 관련하여 저작권 분쟁이 발생된 상태이며 저작권 관련한 문제는 모두 C가 해결하기로 하는 내용도 계약서에 명시되어 있다(2011년 형제30940호 증거기록 제284면 내지 제287면).

피고인, L, E은 2010. 8. 20.경 판권기간을 5년에서 2년으로 감축하고, 피고인은 C의 대표이사에서 사임하며, L와 E이 C의 새로운 공동대표이사에 취임하는 것을 주된 내용으로 하는 사전기본합의서를 작성하였다(2011년 형제30940호 증거기록 제288면).

이 사건 2010. 8. 9.자 C 이사회 의사록 작성

H 판권 공급 업체를 'I'에서 G으로 변경함과 아울러 I과의 공급계약을 해지하는 안건에 관하여, 2010. 8. 9. 총 9명의 이사 중 5명이 출석하였고, 출석한 이사 중 4명의 찬성으로 가결하는 C 이사회 의사록이 작성되었다(2012년 형제7210호 증거기록 제21면).

위 2010. 8. 9.자 의사록에는, 출석한 이사는 C의 대표이사 피고인, 이사 T ·E · N ·K으로 기재되어 있고 출석한 이사들의 인영이 날인되어 있는데, 찬성을 한 이사 4인과 반대를 한 이사가 누구인지는 분명하게 명기되어 있지 아니하다(2012년 형제7210호 증거기록 제21면).

2010. 8. 9. 당시의 C는 대표이사는 피고인, 이사는 L · T · E · N· K · U · V · W인데, K은 C에 대하여 채권을 가진 채권자로 채권회수 목적으로 C의 이사로 등재한 것이었다.

피고인은 위 이사회를 개최하면서 이사 U · V · W에 대한 연락방법이 없고, L는 당시 구속중이었다는 이유로 위 3명의 이사들 및 L에게는 이사회 개최사실을 통지하지 아니하였다(2012년 형제7210호 증거기록 제21면, 제443면).

K은 이 사건 이사회 개최 당일에 직접 출석하지 아니하였으나, 의사록에는 출석한 것으로 기재되어 있다.

피고인은 K으로부터는 이 사건 이사회 참석 자체에 관한 위임을 받지 않았다(피고인도 스스로도 K으로부터 출석에 관한 위임을 받은 바 없고 단지 이 사건 이사회 당일 K에게 물어보니 K이 출석하지 않겠다고 함과 아울러 잘 모르겠다고 하여 반대의견으로 기재한 것이라고 진술하고 있다, 2012년 형제7210호 증거기록 제436면, 제460면).

한편 C의 정관 제40조 제2항은 이사회를 개최하기 위해서는 회일 3일 전에 이사에게 통지하여 소집하도록 되어 있으나, 피고인 또는 E이 C의 대표이사로 재직하던 시기에는 C의 이사회가 실제로 개최된 적은 없고 서류로만 이사회 의사록을 정리하였다(E의 법정진술). 그리고 C의 정관 제41조 제1항은 이사회 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수로 하고, 제41조 제2항은 이사회는 이사가 직접 이사회에 참석하도록 규정하고 있다.

L와 F 사이의 2010. 10. 14.자 약정

L는 F와 사이에 위 가.항의 경영권양수도계약을 합의해지하기로 하였고, 2010. 10. 14. F와 사이에 7억 원을 F에게 지급하기로 하는 아래와 같은 내용의 지불각서를 작성하였으며, C는 L를 위하여 연대보증하였다.

L는 2010. 10. 15. C의 대표이사에 취임하였고, E은 같은 날 C의 대표이사에서 사임하였다.

피고인, L, E 사이의 분쟁

C의 대표이사에 다시 취임한 L는 2010. 10. 25. G에게 2010. 7. 30.경 체결된 H 판권 계약의 해제를 통보하였다.

이에 피고인은 G을 대표하여 H 판권 계약은 2010. 8. 9. 이사회 결의를 거친 적법한 계약으로 해제권 행사에 응할 수 없다고 답변하는 등으로 H 저작권 등에 관한 분쟁이 시작되었다(2011년 형제30940호 증거기록 제91면).

F는 2010. 11. 3.경 위 2010. 10. 14.자 약정은 경영권양수도계약을 합의해지하는 의사임을 확인하는 것임과 아울러 7억 원의 지급을 요구하는 내용증명을 발송하였다(2011년 형제30940호 증거기록 제289면).

F와 G 사이의 채권양도계약

F는 2010. 11. 15. G과 사이에 아래와 같은 내용의 채권을 G에게 양도하는 채권양도계약서를 작성하였다(2011년 형제30940호 증거기록 제95면).

F는 2011. 1. 25. C에게 채권양도 통지를 하였다.

이 사건 소송 및 관련 소송의 경과

피고인은 G을 대표하여, C는 F에게 이자를 지급하지 아니하여 기한의 이익을 상실하여 H 컨텐츠에 관한 권리는 F에게 귀속되었고, G이 F로부터 H의 컨텐츠에 관한 권리를 양수받았다는 이유로, 서울중앙지방법원 2011가합10063호로 C를 상대로 "H의 컨텐츠에 대한 영업권, 소유권, 실용신안 및 2차 저작물 사용권 등 일체의 권리가 원고 G에게 있음을 확인한다"는 이 사건 소송을 제기하였다.

위 서울중앙지방법원은 C의 소재가 불명임을 이유로 소장 등을 공시송달의 방법으로 송달하여 진행하였고, 2011. 6. 15. 'H의 컨텐츠에 대한 권리가 G에게 있음을 확인한다'는 판결을 선고하였으며, 판결정본도 공시송달의 방법으로 송달하여 위 판결은 2011. 7. 4. 확정되었다.

주식회사 Y{변경 전 상호는 주식회사 Z, 이하 'Y'이라 한다}은 2011. 6. 20. G을 흡수합병하였다.

한편 C가 2011. 7. 8. 추완 항소장을 제출하여 서울고등법원 2011나50761호로 항소심이 계속되었는데, 위 법원은 2012. 11. 7. C는 4억 6,000만 원의 차용금을 모두 변제하였음을 이유로 G의 소송수계인 Y의 청구를 기각하였다.

이에 Y이 대법원 2012다106171호로 상고하였으나, 2012. 2. 28. 상고가 기각되었다.

그런데 Y과 주식회사 AA(이하 'AA'라고 한다) 사이의 서울중앙지방법원 2012가합14147(본소), 2012가합82812(반소) 저작권침해금지 등의 사건에서, 위 법원은 2012. 11. 23. ① C와 R 사이의 구매계약은 C가 R에게 저작권료 등을 지급하지 아니하여 R의 2009. 5. 13.자 해지통보로 해지됨에 따라 권한 없는 C로부터 저작권을 양수받은 AA는 H 등에 대한 저작권자가 아니고, ② C는 2009. 6. 1. AB과 'H 원고'의 저작권을 양수하는 계약을 체결하였는데, AB에게 지급하기로 약정한 대금을 모두 지급하지 못하여 위 계약은 2010. 12. 8. 합의해지되었다고 판단한 후, AA가 R로부터 저작권을 양수받은 Y의 저작권을 침해하였다는 내용의 판결을 선고하였고, AA의 항소로 서울고등법원 2013나4793호로 항소심계속 중이다.

사기 미수 부분

소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다. 그러나 허위의 내용으로 소송을 제기하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기망하기에 충분한 것이라면 기망수단이 된다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 참조). (2) 위 인정사실에 의하면 아래와 같은 사정을 알 수 있다.

피고인과 E 모두 C의 사업 중 H 사업만이 유일하게 매출이 발생하고 있었던 수익가능성 있는 사업이었던 점은 인정하고 있다.

그런데 경영권양수도계약의 특약사항에 F는 C의 경영권을 양수한 이후에는 C의 H 사업부를 L에게 양도하기로 하였으므로, 만일 위 경영권양수도계약이 제대로 이행되면 사업성 있는 H에 관한 사업 부분이 L에게 귀속될 가능성이 있었던 점에 비추어 피고인이 H에 관한 저작권을 확보하고자 하는 동기는 충분했던 것으로 볼 수 있다. 피고인이 그러한 동기에서 C를 대표하여 자신이 직접 설립한 G과 사이에 H 판권계약을 체결하고, H 판권 공급 업체를 I에서 G로 변경하는 이사회를 개최하는 것에 나아가 채권양도계약까지 체결하고 이 사건 소송을 제기한 것으로 충분히 볼 수 있다.

C는 F에게 4억 6,000만 원을 모두 변제하였고, 2개월 이상의 이자 미지급으로 인한 기한의 이익 상실 사유가 발생하지도 아니하였다.

F와 C 사이에 2010. 7. 8. 이후 F가 부담하게 된 2억 1,000만 원의 정산과 관련한 약정이 있었다거나, C가 2억 1,000만 원을 계속 부담하기로 하였다고 볼 만한 흔적이 전혀 없다.

전환사채가 발행되는 경우, 전환사채권자는 회사의 경영상태가 부진한 동안에는 사채권자로서 확정이자의 지급을 받을 수 있고, 회사의 경영상태가 호전되면 주식으로 전환하여 이익배당을 받을 수 있는 기회를 가지는 것이며, 발행회사는 사채발행을 통하여 자금을 조달할 수 있을 뿐만 아니라 간접적으로 자기자본을 확보할 수 있는 것이다. 따라서 전환사채권자는 자신의 판단으로 사실상 위험을 인수하는 것이므로, 회사 입장에서는 원칙적으로 상법의 규정을 준수하여 발행하면 충분한 것이다. 그런데, C가 2억 1,000만 원의 채무를 계속 부담하는 것이라면, 피고인은 C에 대한 배임행위가 문제될 가능성이 매우 많은 주장을 하는 것이다. 즉 경영지배인인 피고인이 회사와 무관하게 개인적으로 P에 대한 차액을 보장하는 것이라면 문제가 없는 것인데, 반대로 회사가 직접 차액을 보장하고 실제 차액을 지급하거나 그 대가관계에 있는 채무를 부담할 의무를 지는 것이라면 회사의 재정을 충실하게 관리해야 할 임무가 있는 피고인이 그 임무에 위배하는 행위를 한 것이라고 충분히 평가할 수 있기 때문이다. 이 점에서 피고인도 배임의 문제가 있어 C 대신 F가 P에게 2억 1,000만 원을 지급한 것이라고 인정하고 있음에도 이와는 상반되고 모순된 주장을 하고 있는 것이다. 만일 C가 피고인의 주장과 같이 F에 대한 2억 1,000만 원의 채무를 부담하는 것이라면 C가 P에 2억 1,000만 원을 지급한 것과 동일한 결과가 되기 때문이다. 그리고 피고인은 배임행위로 평가될 수 있는 행위와 관련하여 피해자로 평가될 수도 있는 C를 상대로 이 사건 소송을 제기한 결과가 되었고, 이를 용인한다면 임무위배 행위를 한 것으로 평가될 가능성이 매우 많은 주장을 하는 피고인을 실질적으로 보호하는 결과가 되므로 정의관념에도 반한다.

F가 P에게 차액 2억 1,000만 원을 보전해준 것은 C에 대한 투자자의 지위에서 C의 기업가치를 유지시키기 위한 주관적 목적에 따라 자발적으로 행한 것으로서, 그로 인한 F의 부담을 C가 져야 하는 법률적 근거를 찾을 수 없다.

피고인, P, F와 사이에 F가 P에게 2억 1,000만 원을 지급하기로 한 것이므로 2억 1,000만 원 부분은 C와는 무관한 것이고(F가 P에게 2억 1,000만 원을 지급하도록 한 것과 관련하여 투자자의 지위에서 C의 기업가치를 유지시키기 위한 주관적 목적이 결여된 것이라면, 피고인은 E과 공모하여 F에 대하여 배임행위를 한 것으로 평가할 여지도 있다), 이 점에서도 F는 C에게 2억 1,000만 원을 청구할 근거가 없는 것이다.

F는 C의 경영권을 인수할 목적으로 경영권양수도계약을 체결하였고, 그 인수 준비과정에서 C의 운영자금으로 사용할 목적으로 4억 6,000만 원을 대여하였으며, 이후 관련당사자들 사이에 분쟁이 발생하기 이전에는 이자 지급을 명시적으로 요구한 흔적이 전혀 없는 점에 비추어 처음에는 금전대차계약서상의 이자에는 큰 의미를 두지 않았던 것으로 보인다. E도 위 금전대차계약서상의 연 9%의 비율에 의한 이자는 금전대차계약서에 이율을 기재하지 아니하면 배임의 소지가 있다고 해서 기재한 것이고, C로부터 이자를 받을 의사도 없었다고 이 법정에서 진술하고 있는바, 이러한 진술은 본격적인 분쟁이 발생하기 이전의 정황에도 일치한다 할 것이므로, 이자 부분은 경영권양도 과정에서 회생을 도모할 목적으로 대여한 금원의 성격상 배임의 문제를 회피하기 위하여 형식적으로 기재된 것으로 충분히 볼 수 있다.

설령 미지급 이자가 있다손 치더라도 단기간 차용하고 바로 변제된 점에 비추어 그 이자는 대여원금에 비하여 미비한 정도(이자는 2,820,820원 정도임)이므로 대여 원금의 규모에 비추어 미비하다고 할 수 있는 미지급 이자를 근거로 H에 관한 저작권 등이 대물변제된 것이라고 보는 것도 신의칙상 허용될 수 없다.

F가 2010. 7.경 대여하였다는 합계 4,500만 원 부분이 금전대차계약에 의하여 H 저작권이 담보하는 4억 6,000만 원의 차용금 채무에 포함된다고 볼 근거가 없다.

더 나아가 L가 작성한 7억 원의 2010. 10. 14.자 지불각서 역시 L가 F에 대하여 지는 개인 채무에 대하여 C가 연대보증하는 것이어서 위 7억 원의 지불각서상의 채무가 위 금전대차계약에 기한 차용금 채무와 동일하다거나 H 저작물에 의하여 담보되는 채무라고 보기 어렵다.

피고인이 소송대리인에게 위임하여 이 사건 소송을 제기한 것이지 C의 대표이사 L의 수감사실을 일부러 속여 공시송달로 판결을 편취하지 아니하였다는 피고인의 주장이 인정된다 하더라도 피고인이 이 사건 제소 당시 2억 1,000만 원의 채권이 부존재함에도 이 사건 소송을 제기하는 것 자체를 문제 삼는 것이므로, 피고인의 위 주장은 소송사기죄의 성립여부와는 무관하다.

피고인의 주장 중 C가 2011. 3.경 H 저작권에 대한 권리가 없었다는 주장은 불능범이라는 주장이다. 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3687 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 피고인을 포함한 관련자들이 H 사업 부분만이 매출이 있는 것으로 인식하고 있었던 점, 이 사건 금전대차계약시 H 사업부분이 담보가치가 있다고 하여 담보로 제공된 점, C가 G과 사이에 판권계약을 체결할 당시 이미 H 저작권에 관한 분쟁이 있었음을 인지한 상태에서 C가 그 분쟁을 해결하기로 명시한 점, 구매계약이 이 사건 소송 제기 이전에 해지되었다 하더라도 분쟁상태에서도 사업은 지속된 것으로 보이는 점, 분쟁이 당사자들 사이에 조정으로 해결될 가능성이 없다고 볼 수도 없고, 현재 관련 소송이 진행되고 있는 점 등을 종합하면, 피고인의 이 사건 소송 제기가 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우라고 할 수 없다.

소결론

이사회 의사록 위조 부분

2010. 7. 30.자 판권계약의 성격

이사회 결의 성립 여부