서울동부지방법원 2013. 1. 9. 선고 2012고합39 판결

주민투표법 제30조 제2호, 제21조 제2항 제2호의 위헌 여부 공무원의 투표권유운동을 금지하고 있는 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조 제2항 제1호는 공무원의 정치적 중립성에 정면으로 반하는 행위를 금지함으로써 선거의 공정성과 형평성을 확보하고 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위한 것인바, 그 입법목적이 정당할 뿐 아니라 방법이 적절하고, 공무원이 국가사무를 담당하며 국민의 이익을 위하여 존재하는 이상 그 직급이나 직렬 등에 상관없이 공무원의 정치운동을 금지하는 것이 부득이하고 불가피하며, 법익 균형성도 갖추었다고 할 것이므로, 과잉금지원칙을 위배하여 선거운동의 자유 및 정치적 의사표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다(헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2009헌바298 결정 참조). 주민투표법은 지방자치단체의 주요결정사항에 관한 주민의 직접 참여를 보장하기 위하여 지방자치법 제14조의 규정에 의한 주민투표의 대상·발의자·발의요건·투표절차 등에 관한 사항을 규정함으로써 지방자치행정의 민주성과 책임성을 제고하고 주민복리를 증진함을 목적으로 한다(주민투표법 제1조). 주민투표법의 이러한 목적에 비추어 주민투표법 제21조 제2항 제2호에서 그 지방의회 의원을 제외한 나머지 공무원(국회의원 포함)의 투표운동을 금지한 것 역시 위 헌법재판소 결정 취지와 마찬가지로, 주민투표의 공정성과 형평성을 확보하고 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위한 것인바, 그 입법목적이 정당하고 방법이 적절하며, 법익 균형성도 갖추었다. 따라서 주민투표법 제21조 제2항 제2호가 과잉금지원칙을 위배하여 투표운동의 자유 및 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 그러므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

주민투표법 제28조 제5호 중 '부당한 영향' 부분의 위헌 여부 헌법 제12조 제1항 후문은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌, 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법권자가 모두 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 93헌바65 결정, 헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 97헌바68 결정 등 참조). 우선 주민투표법 제28조 제5호에서 '부당한 영향'이라는 표현을 사용하고 있다 하여도, 국가공무원법 제44조, 공직선거법 제9조 제1항, 제242조의2 제1항, 국가재정법 제102조, 범죄피해자 보호법 제3조 제1항 제2호 등에서도 같은 표현을 사용하고 있고(특히 공직선거법 제242조의2 제1항, 국가재정법 제102조는 형사처벌법규임에도 구성요건에 '부당한 영향력'이라는 표현이 포함되어 있다), 대법원 역시 '입찰의 공정을 해하는 행위', '불성실·불공정한 결의'라는 법문을 정의하면서 '부당한 영향'이라는 표현을 사용하고 있는 점에 비추어('입찰의 공정을 해하는 행위'에 관하여는 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결, 대법원 2006. 6. 9. 선고 2005도8498 판결 등 참조, '불성실·불공정한 결의'에 관하여는 대법원 2005. 3. 10.자 2002그32 결정 참조), 주민투표법 제28조 제5호가 단지 '부당한 영향'이라는 표현을 사용하고 있는 점만으로는 헌법상 명확성 원칙에 반한다고 볼 수는 없다[한편 헌법재판소는 "공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자(기관·단체를 포함한다)는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니 된다"라고 규정한 공직선거법 제9조 제1항 중 '선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위' 부분에 관하여, "그 의미에 있어서 다소 광범위한 해석의 여지가 없는 것은 아니나, 그 입법취지를 고려한 법률의 합리적 해석에 의하면 '공직자가 공직상 부여되는 정치적 비중과 영향력을 국민 모두에 대하여 봉사하고 책임을 지는 그의 과제와 부합하지 않는 방법으로 사용하여 선거에서의 득표에 영향을 미치는 행위'라고 볼 수 있다"고 판시하여, 위 법률조항이 명확성의 원칙에 반하지 않는다고 결정하였다(헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2007헌마700 결정 참조)]. 나아가 주민투표법 제28조 제5호의 행위 태양은 "직업·종교·교육 그 밖의 특수관계 또는 지위를 이용하는 것"으로 제한되어 있어 그 범위를 한정할 수 있고, 위 조항의 입법목적과 입법경위, 행위태양의 범위 및 주민투표과정의 특징 등을 고려할 때, 그 수범자가 통상의 법감정과 합리적 상식에 기하여 그 구체적 의미를 충분히 예측하고 해석할 수 있다. 따라서 위 조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석 작용에 의하여 충분히 보완될 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측할 수 있으므로 주민투표법 제28조 제5호는 죄 형법정주의에서 요구되는 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다. 그러므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

피고인 행위가 주민투표에 부당한 영향을 미쳤는지 여부 증거 요지 기재 증거에 의하여 인정되는 범죄사실 기재 피고인 행위는 '피고인이 2011. 8. 23. 19:00경 피고인 지역구 사무실인 서울 강동구 I소재 J건물 506호에서 G 직원인 K, L, M, N, O, P, Q 등 17명(별지 범죄일람표 2 기재 17명)에게 "와 줘서 고맙다, 마음에 맞는 사람들끼리 조를 짜 봐라"고 말한 후 그곳에 있는 지도를 가리키며 지역을 지정한 다음 나누어진 각 조를 지목하며 "이 조는 굽은 다리, 이 조는 북2문, 이 조는 둔촌역" 등으로 나갈 장소를 직접 지정해 주면서 투표운동을 하러 나가도록 지시하고, R, S, T 등 G 직원 17명(별지 범죄일람표 2 기재 17명)은 피고인의 지시에 따라 "8월 24일 단계적 무상급식 투표의 날, 단계적 무상급식 실시에 기표합시다, YES 단계적 무상급식" 등 주된 취지가 단계적 무상급식에 찬성하는 내용이 기재된 전단지, 어깨띠, 피켓 등을 가지고 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 지하철 굽은다리역, 올림픽공원 북2문, 지하철 강동구청역, 성내시장, 둔촌동역 부근에 가서 불특정 다수 사람들에게 위 전단지를 배포하였다'는 것이다. 이러한 피고인 행위는 단계적 무상급식에 찬성하는 내용이 기재된 전단지를 받거나 그와 같은 내용이 기재된 어깨띠, 피켓을 보는 불특정 다수 일반인으로 하여금 그 다음날 있을 주민투표에서 어느 한 방향으로 투표하도록 영향을 미치는 것이므로 '주민투표에 부당한 영향을 미친 행위'라 할 수 있다. 또한 피고인이 G 회장으로 재직하고 있다는 점을 감안하면, 피고인의 위와 같은 행위는 G 직원 17명(별지 범죄일람표 2 기재 17명)으로 하여금 단계적 무상급식에 찬성하도록 하는 어깨띠를 두르거나 피켓을 들고, 전단지를 나눠주게 함으로써 위 G 직원 17명(별지 범죄일람표 2 기재 17명) 스스로에게 '단계적 무상급식에 찬성한다'는 취지로 투표하도록 영향을 미치게 되어 이 역시 '주민투표에 부당한 영향을 미친 행위'에 해당된다고 판단된다(변호인은 위 주민투표가 개표정족수 미달로 개표하지 못하였다거나, G 직원 17명이 한 주민투표 운동시간이 짧고 그들이 배포한 전단지의 양도 적으므로, 피고인 행위로 주민투표에 부당한 영향을 미치지 아니하였다거나 부당한 영향을 미쳤는지 확인할 수 없다고 주장한다. 그러나 주민투표법 제28조 제5호는 구성요건적 행위가 '주민투표' 자체에 부당한 영향을 미치는 것이고, '주민투표 결과'에 부당한 영향을 미칠 것으로는 규정되어 있지 아니하고, 앞서 본 피고인 행위는 위 G 직원 17명 및 그들로부터 전단지를 배부받거나 그들이 두르고 있는 어깨띠, 들고 있는 피켓을 보는 불특정 다수 사람들로 하여금 주민투표에 참여하여 특정한 방향으로 투표할 것을 권유하는 취지로 해석되므로 이는 '주민투표에 부당한 영향을 미친 행위'로 보기에 충분하다). 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. [양형 주요 근거] - 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 - 피고인이 법정에서 보여주고 나타낸 언행·자세·모습 / 전단지 등의 출처, 주민투표 당시 각 정당이 취한 태도(수사기록 8권 32쪽 이하 각 전단지는 AD당 서울시당이 발행한 것으로 보임), 형사처벌 전력 없음, 반성 / 변호인 제출 각 변론요지서, 참고자료 각 기재 사정(폭행이 일어나기 전 상황과 배경, 피해자 AC를 위하여 2012. 5. 17. 1백만 원 공탁) / 이 사건 판결에 명시된 사정(정당 또는 국가공무원, 국회의원의 주민투표운동을 금지함에도 국회의원, G 회장 지위를 이용하여 주민투표운동을 하고 찬성 운동을 한 점 등), 형법 제51조가 규정하는 양형조건(피고인 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황) 등 무죄 부분 1. 공소사실 요지 피고인은 G 회장으로서 G가 후원업체로부터 후원받은 물품 관리 및 지급 업무를 총괄하는 사람이다. 피고인은 2010. 10.경 G 사무총장인 H으로부터 사회복지사 AE을 통해 (주)AF(대표이사 AG)이 G에 옥매트를 기부하겠다는 취지의 내용을 보고받은 후 이를 승인하였다. 한편 G와 AH(주) 사이에 "AH(주)는 2010. 12.부터 2013. 11.까지 3년간 G에 9억 원 상당의 현금 및 물품을 후원한다"는 내용의 공식후원협약서가 작성된 후, 2010. 12. 8. AH(주) 대표이사 AI의 부인이자 (주)AF 대표이사 AG은 AH(주)를 대표하여 위 협약서에 서명하고, 같은 달 29. 피고인은 위 협약서에 대한 서명 및 전자결재를 완료하였다. 피고인은 2011. 1. 6. 오전 서울 송파구 AB에 있는 G 회장실에서, H으로부터 (주)AF에서 옥매트 250개가 출고된다는 보고를 받고 H에게 국회의원 5명의 이름을 불러주며 위 국회의원들의 지역구 사무실로 옥매트 50개씩을 전달하라고 지시하였다. 피고인의 지시에 따라 H은 2011. 1. 6. 11:30경 G 직원 V, O으로 하여금 경기 광주시 AJ에 있는 (주)AF 공장에서 (주)AF으로부터 G에 기부된 시가 8,275만 원 상당 옥매트 250개를 수령한 후, 같은 날 포천시 AK 소재 'AL'에 옥매트 50개를 전달하게 하는 등 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 5회에 걸쳐 위 각 국회의원의 지역구 사무실 또는 'AL' 등 위 각 국회의원이 지정한 복지단체 등에 옥매트 50개씩 합계 250개를 전달하게 하였다. 피고인 행위를 종합하면, 피고인은 (주)AF으로부터 기부받아 피해자 G를 위하여 업무상 보관하던 시가 8,275만 원 상당 옥매트 250개를 횡령하였다.

인정사실 검사, 피고인, 변호인 각 제출 증거 또는 자료를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

(주)AF과 AH(주)의 관계

(주)AF은 "서울 강남구 AM"가 본점(사업자등록증 기재 소재지는 AN건물 30층 4)이고, 그 대표이사로는 AG, 사내이사로는 AG, AI, AO, AP, AQ이 각 등기부에 기재되어 있다. AH(주)는 "서울 강남구 AN건물 3004-1호"가 본점이고, 그 대표이사로는 AI, 사내이사로는 AR, AP, 감사로는 AQ이 각 등기부에 기재되어 있다. AI과 AG은 부부이고, AP은 AI의 아들이다. (주)AF은 전기침대, 매트 등을 제조하는 회사로, AH(주)는 이를 판매하는 회사로 각 운영되나, 위 각 회사의 대표이사 또는 사내이사로 등재된 AI, AO, AG, AR은 모두 (주)AF과 AH(주)의 업무를 통할하고 있다(증인 AR, AG 각 법정진술, 수사기록 996, 997면).

공식적으로는 AG이 (주)AF을 대표하기에 법률적인 효력이 필요한 계약서는 AG이 서명하나, 양해각서 체결 등 대외적인 활동에서는 AI이 서명하기도 하고, AR이 국내영업 관련 계약에 (주)AF을 대표하여 서명하기도 한다(수사기록 4252, 4253면). (주)AF과 AH(주) 내부에서는 기안서와 일일업무보고서 양식을 서로 구별하지 아니하고 통일된 양식을 사용한다(증인 AR 법정진술).

(주)AF 또는 AH(주)의 G 등에 대한 기부 내역

1 (주)AF 또는 AH(주)는 2009. 12. 31. 또는 2010. 1.경 옥매트(기부금명세서, 견적서에는 '게르마늄더블매트리스' 또는 '게르마늄싱글매트리스'라고 기재되어 있으며, 검찰 조사, 문화관광부 감사, 선거관리위원회 조사 등에서는 '전기매트', '온열매트', '나노쏠라' 등으로 기재되어 있다. 이 사건 공소사실에는 '옥매트'라고 표현되어 있고, 검사와 피고인, 변호인 모두 그 명칭을 구분하지 아니하고 '옥매트'라고 표현하므로, 이하에서는 '옥매트'로 통일하여 기재한다) 400개를 G에 기부하였다(수사기록 1937~1939면). G는 2010. 1. 또는 2010. 2.경 그 중 184개를 대한장애인수영연맹, 대한장애인아이스하키협회 등에 배부하였고(수사기록 1850면 이하), 일부 파손된 물품을 제외한 209개는 2012. 1. 18. 현재까지 G 이천훈련원에 보관되어 있다(수사기록 4237면). 또한 (주)AF 또는 AH(주)는 2 2010. 9. 28. 옥매트 100개를 G에, 3 2010. 12. 8. 옥매트 500개를 AS를 통하여 AT에, 4 2011. 1. 6. 옥매트 250개를 G(검사 주장) 또는 피고인 개인을 통하여 사회복지단체(피고인 주장)에, 5 2011. 1. 7. AU협회를 통하여 옥매트 70개는 G에, 옥매트 30개는 서울장애인체육회에, 옥매트 50개는 부산장애인체육회에, 6 2011. 8. 29. 돌침대 1개, 쇼파 2개 등(견적서 기재 금액 2,000만 원 상당)을 G에 각 기부하였다(그 중 4 2011. 1. 6. 기부된 옥매트 250개가 범죄사실 기재 옥매트 250개이다. 이하 이를 '이 사건 옥매트 250개'라 한다).

위 '가)'항 중 3항 기재 기부에 관하여 보면, AS는 2010. 12. 8.자로 (주)AF에 "(주)AF으로부터 2010. 12. 8. 게르마늄더블매트리스 250개, 게르마늄싱글매트리스 250개 등 합계 500개(150,750,000원 상당)를 기부받았다"는 취지의 기부금 영수증을 발급하여 주었다(수사기록 65면). 그러나 실제로 옥매트 500개는 2010. 12. 8. AT으로 전달되었고, AT은 2010. 12. 8. ~ 2011. 2. 10. 사이에 분실·폐기된 70개, 기관 내 행사로 사용한 10개를 제외한 420개[=500개-(70개+10개)]를 강동구, 남양주시, 수원시, 동대문구 등에 거주(대부분은 강동구에 거주)하는 저소득 대상자(재가대상자, 차상위계층 등)에 배부하였다. 또한 위 '가)'항 중 4, 5항 기재 기부에 관하여 보면, AU협회는 2010. 12. 22.자로 (주)AF에 "(주)AF으로부터 2010. 12. 20. 게르마늄더블매트리스 400개(132,400,000원 상당)를 기부받았다"는 취지의 기부금 영수증을 발급하여 주었다(수사기록 65면). 그러나 실제로 옥매트 400개 중 250개가 별지 범죄일람표 1과 같이 배부·수령된 것이고, 나머지 150개는 2011. 1. 7. G로 70개, 서울장애인체육회로 30개, 부산장애인체육회로 50개가 각 발송되어 위 각 단체가 수령하였다(수사기록 619면). 한편 (주)AF은 관할세무서에 2010. 12. AU협회에 132,400,000원을, AS에 150,750,000원을, 2009. 12. G에 182,000,000원을 각 기부하였다는 취지의 기부금명세서를 제출하였다(수사기록 724, 731면).

위 '가)'항 기재 기부는 모두 사회복지사인 AE의 중개 또는 소개에 의하여 이루어졌다. AE이 (주)AF 또는 AH(주)의 전문경영인인 AR에게 기부받을 대상, 기부물품, 기부시기 등에 관하여 의견을 개진하면, (주)AF 또는 AH(주)가 내부 결정을 거쳐 기부 여부, 기부 액수 및 대상 등을 결정하는 방식으로 (주)AF 또는 AH(주)의 옥매트 기부가 이루어졌다(증인 AR, AG 각 법정진술).

AV, AT, AS, AU협회 등 단체의 성격, 관계

AV은 복지사업을 목적으로 설립된 사회복지법인으로, 강동구청으로부터 구청 소유인 AT의 운영을 위탁받아 운영하고 있다. 피고인은 AV의 이사장으로 재직하고 있다(수사기록 99, 3959면).

AS는 2009. 7. 13.자로 'AW후원회'라는 명칭으로 등록(정관 제1조에는 'G 산하 AX후원회 경기도 남부지부' 또는 'AW후원회'라고 그 명칭이 기재되어 있다. 수사기록 688면)되었다가 2009. 12. 7.자로 AS라는 명칭으로 변경되었다(수사기록 680면). AS 회장 AY의 명함 이면에는 'AZ(주) 현대건설장비 대리점 대표 AY'이라는 직함이 기재되어 있다(수사기록 666면). AU협회는 2009. 12. 16. 'AX후원회경기지부'로 등록한 후, 2009. 4. 30. 'AU후원회', 2009. 12. 21. 'BA', 2010. 3. 8. 'AU협회', 2011. 8. 3. 'AX협회'로 각 그 명칭을 변경하였다(수사기록 1180면). AU협회의 사업자등록증상 소재지(평택시 BB)는 AS의 기부금 영수증 발행주소(평택시 BC)와 매우 근접해 있고, AU 협회나 AS는 각 단체의 사무실을 운영하고 있지 아니하다(수사기록 1205면). AX후원회는 소재지, 조직, 사무실 등이 관할관청이나 인터넷에 등록되어 있지 아니하고, 전화 역시 등록되어 있지 아니하다(수사기록 1274면). AS, AU협회는 모두 기획재정부가 지정한 지정기부금단체로 등록되어 있지 아니하고(수사기록 733면), 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제4조 제1항, 위 법률 시행령 제2조에 의한 관할관청 등록을 하지 아니하고 '2)의 나)'항 기재 각 기부금 영수증을 발급하여 주었다(수사기록 779~781면). AS와 AU협회는 2011. 10. 17. 현재 사회복지법인, 사단법인 또는 공익적기부금비영리단체 어느 것으로도 경기도청에 등록되어 있지 아니하다(수사기록 501면). '2)의 나)'항 기재 각 기부를 중개 또는 소개한 AE은 AX후원회 사무처장으로도 재직하고 있고, 이 법정에서 'AX후원회, AS, AU협회는 2007년 또는 2009년 이후 회장을 제외하고는 직원이 없으며, 친목모임 정도의 단체이다'라는 취지로 진술하였다(증인 AE 일부 법정진술).

G와 AH(주) 사이의 공식후원협약

G와 AH 또는 AH(주) 사이에 AE의 중개 또는 소개에 의하여 2010. 12. 8. 공식후원협약서가 작성되었다. 공식후원협약서는 2010. 12. 8. 인천국제공항에서 광저우 장애인아시아경기대회에 선수들이 출전하는 행사에 맞추어 작성되었고, 부동문자로 "G 회장 A", "AH 회장 AI"이라 각 인쇄되어 있으나, 실제로는 AG이 2010. 12. 8. AH(주)를 대표하여 서명하였다(증인 AG 법정진술, 증인 AE 일부 법정진술). 반면 피고인은 2010. 12. 8. 국회 일정으로 위 행사에 참석하여 못하였고, 2010. 12. 27. 또는 2010. 12. 29.경 위 협약서에 서명하였다. 공식후원협약서의 구체적인 내용은 다음과 같다(수사기록 13~20면). 제3조 1 G는 AH에 대하여 본 협약기간 동안 본 약정에 의하여 다음의 권리를 부여하며, 각항에 따른 세부사항은 별도의 쌍방 합의에 의한다.

AR은 검찰 조사 단계에서 "(주)AF과 AH(주)는 'AH'라는 브랜드를 같이 사용하고 있다. 공식후원협약서에 기재된 'AH'는 (주)AF과 AH(주)를 포함하는 개념이다"는 취지로 진술하였다(수사기록 4253면).

G의 다른 공식후원협약, 후원된 물품의 사용처

G가 2010년 '가)'항 기재 AH(주)를 제외한 다른 기업과 체결한 공식후원계약의 내용 및 그 이행 과정은 다음과 같다(수사기록 3691면 이하). G는 1 2010. 9. 6. 스포츠토토(주)와, 스포츠토토(주)로부터 3년간 12억 원(연 4억 원)을 지급받기로 하는 공식후원계약을 체결한 다음, 2010. 9. 9. 4억 원을 지급받았다. 2 2010. 3. 5. (주)신한은행과, 4억 원(2010년 2억 원, 2011년 1억 원, 2012년 1억 원, 현물 포함)을 지급받기로 하는 공식후원계약을 체결한 다음, 2010. 3. 5. 1억 5,000만 원, 2010. 12. 10. 5,000만 원을 각 지급받았다. 3 2010. 10.경 (주)코스콤과, (주)코스콤으로부터 2억 원(현물 포함)을 지급받기로 하는 공식후원계약을 체결한 다음, 2010. 11. 4. 2억 원을 지급받았다. 4 사회복지법인 씨제이나눔재단과, 위 법인으로부터 동·하계장애인올림픽대회, 동·하계장애인아시아경기대회 등에 대표선수 훈련 및 참가에 필요한 식품류를 제공받기로 하는 공식후원계약을 체결한 다음, 밴쿠버 장애인동계올림픽대회, 광저우 장애인아시아경기대회, 베이징 장애인올림픽대회 등에 필요한 식품을 제공받았다.

G 감사실장으로 재직 중인 K은 검찰 조사 단계에서 'G에 기부된 물품은 대부분 G 선수나 관계자, 생활체육 참여자에게 배부되며, 명절 시기 체육회 임원이나 위원들에게 선물을 하는 경우도 있었다. G 외부 사람에게 배부하는 경우는 없었다'는 취지로 진술하였다(수사기록 3931면).

이 사건 옥매트 250개의 기부·배부·전달 과정

AU협회는 2010. 12. 17. (주)AF에 "본회를 거쳐 G에 게르마늄매트리스(시가 33만 원) 400개의 지원을 2010년 12월 20일까지 요청합니다. 배부처 G 320개, 서울시장애인체육회 30개, 부산광역시장애인체육회 50개 총 400개, 건승하시길 기원합니다"라고 기재된 공문(수사기록 2019면)을 발송하였다(수사기록 516면에 의하면, 제목은 '독거노인, 조손가정, 장애인지원 자원봉사자에 대한 지원 건'이고, AU협회는 '대한민국의 어려운 이웃을 위한 실천기업'으로 소개하고, '물품 모집을 본회가 하고 물품의 기증은 사회복지단체를 통한 독거노인, 장애인, 자원봉사자에게 매트를 지원하기 위해 귀사에 400장의 매트지원'을 요청한다는 내용이며, 지원방법은 '직접수령과 간접수령으로 협의사항'이라는 내용임). (주)AF 직원인 BD은 'G에 BE 400개를 위 공문과 같이 기증하겠다'는 취지의 기안서를 작성하여, 팀장과 대표이사의 결재를 받았다. 위 옥매트 400개에 관한 약식 계약서에는 "고객사항"란에 G가 기재되어 있고, AE이 작성하여 (주)AF에 교부한 메모에는 'G 320개(1/6 250개, 1/7 70개), 서울장애인체육회 30개, 부산광역시장애인체육회 50개'라고 기재되어 있다(증인 AE 일부 법정진술, 수사기록

피고인은 2010. 12. 27.(증인 H 법정진술) 또는 2011. 1. 3. 또는 2011. 1. 6.(피고인 검찰 진술) G 사무총장인 H에게, 피고인과 친분이 있고 장애인이 많거나 임대아파트가 많은 지역구로 활동하는 국회의원 5명(별지 범죄일람표 1 기재 국회의원 5명임)을 연필로 적어주었다(수사기록 3993, 4005면). 위 국회의원 5명은 모두 피고인과 같이 AD당(현 BF당) 소속이고(수사기록 928면), 옥매트 각 50개가 구체적으로 전달된 장소, 전달자, 배부처는 별지 범죄일람표 1과 같다(수사기록 934면 이하). 피고인은 위 국회의원 5명 중 BG, BH에게는 옥매트 50개 전달 사실을 그 전달 전에 말하였으나, 나머지 3명에게는 옥매트 50개 전달 사실을 그 전달 전에 말하지 아니하였다(수사기록 4001, 4002면). 또한 피고인은 위 국회의원 5명이 피고인 또는 G로부터 전달받은 각 옥매트 50개를 배부하였는지, 구체적으로 어느 곳에 배부하는지를 전달 전후에 확인하지 아니하였다.

G 직원 O, V는 2011. 1. 6. G 사무총장 H(수사기록 186면) 또는 경영지원 부장 BI(수사기록 179면)의 지시에 따라 경기 광주시 AJ에 있는 (주)AF 또는 AH(주) 공장에서, (주)AF 또는 AH(주)로부터 옥매트 250개를 수령한 후, 이를 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 전달하였다. 당시 O, V는 (주)트럭공차박사에서 트럭을 대여하여 이 사건 옥매트 250개를 전달함에 사용하였는데, G는 2011. 2. 14. 위 트럭 대여비용 528,000원(부가가치세 포함)을 (주)트럭공차박사에 지급하였다(수사기록 177, 563면).

(주)AF 또는 AH(주)의 전문경영인 AR은 이 법정에서 '기부물품을 출고하면, 사후에 어떤 형태로 기부물품이 잘 전달되었는지 확인하지 아니하고, G에 기부물품이 모두 넘어가면 G 소유로 귀속된다고 생각한다. 이 사건 옥매트 250개는 원래 G에 기부한 것이나, 그 과정이 어찌되었든 결과적으로 독거노인 등 사회소외계층에게 지급된 부분은 인정하는 것으로 생각한다'는 취지로 진술하였다.

G의 감사패 제작·전달, AH(주) 로고 사용

G 홍보부장 BJ은 2011. 1. 7.경(또는 2011. 1. 13.경) 사무총장 H의 지시로 AS 회장 AY, AU협회 회장 BK에 대한 G 명의 감사패를 제작하여 전달하였다. 또한 G는 2011. 1. 14. AH(주)의 사내이사인 AR, AP에게 각 감사패를 제작하여 전달하였다(수사기록 1348면 이하). 위 각 감사패 제작·전달은 모두 AE이 H에게 요구하여 이루어진 것이다(증인 H 법정진술).

G는 2010. 12. 20. 인천국제공항에서 광저우 장애인아시아경기대회에 출전한 선수들이 귀국하는 행사 시 사용한 현수막에 AH(주) 로고를 인쇄하였고, 위 경기대회가 열릴 당시 위 경기대회 인터넷 홈페이지에는 AH(주) 로고가 하단에 부기되어 있었다(수사기록 2229면).

G의 다른 기부 활동 G는 2007년 이래 국군장병 위문성금, 중국 쓰촨성 지진성금, 희망나무 심기, 청년일자리 나눔운동, 아이티 지진피해 성금, 천안함 성금, 일본지진피해성금 등 행사를 통하여 모은 금품, 물품을 G 또는 소속 임직원, 관련 단체가 아닌 다른 곳에 기부하였다.

G 정관 G 정관은 기부금품(물품)의 모집 및 배부에 관하여 "기부금품은 그 기부자의 지정에 따른다"라고 규정(제38조 제3항)하고 있을 뿐이고, 구체적인 규정은 두고 있지 아니하며, 또한 G는 기부금품(물품)의 모집 및 배부를 이사회의 의결사항으로 두고 있지 아니하다.

판단

횡령죄에서의 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5130 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1904 판결 등 참조).

재판은 역사적인 사실을 탐구하고(과거의 사실은 하나이나 증거법칙에 따라 사실을 확정하고, 變形), 현재 적용되거나 적용되어야 할 법리를 탐구하며(변해가는 법리를 확인하며, 變成), 결론을 도출하여 확정하는 과정(정의를 선언하는 과정, 變易)이다. 그러나 현실은 다르다. 이미 법률가, 소송관계인에게는 결론으로 중무장하고 이를 토대로 한 사실 탐구가 너무 강하게 각인되어 있어 역사적인 사실 탐구 단계에서 결론을 이야기하고, 법리 탐구단계에서 결론이 반영된 법리를 이야기하기도 한다. 실타래처럼 꼬여있는 다양한 이해관계를 조정하지 아니하고는 쉽게 해결하기도 어려운 상황이다. 역사적인 사실을 가급적 신속하고 집중적으로 탐구하거나 탄핵할 수 있게 하고(증인신문과 그 탄핵은 현재보다 더 신속하고 집중적으로 하게 하고), 법리 탐구, 결론 도출은 다양한 요소를 고려할 수 있게(탐구된 사실을 가지고 법리를 찾거나 결론을 도출함에 있어서는 역사적 사실 탐구와 달리하게 하고) 하자는 명제가 쉽게 실현되기는 어려운 것이 현실이다. 최소한 역사적인 사실을 탐구하는 절차(과거의 사실은 하나이나 증거법칙에 따라 사실을 확정하는 절차, 變形)를 완결한 제1심 법원으로서 기부·후원이 척박한 현실, 기부·후원의 의미, 법률관계가 정리되지 아니한 현실 속에서 발생한 이 사건의 다양한 역사적인 편린까지는 대부분 확인하였으나, 확인된 편린을 기초로 법적인 평가를 하고 결론을 내리는 것은 쉽지 아니하다. 왜냐하면 이 사건 자체가 기부문화가 뿌리내리기 전에 주먹구구식 또는 비체계적으로 이루어져 종전에 볼 수 없었던 미지(未知)의 사건이고, 다중적 성격을 가진 사건이며, 확인된 편린만으로는 쉽게 권리관계, 당사자의 진정한 당시 의사를 의제할 수 없기 때문이다. 그리고 법적인 평가와 결론에 한정하여 이야기한다면 법적인 평가와 결론은 제1심 법원의 전권 대상일 수는 없다.

(주)AF, AE, G 또는 피고인, 최종 사용자로 흘러가는 옥매트의 기부·후원 구조에서, 물권법에서 규정하는 소유권이 이전되었는지, 물권법에서 규정하는 소유권과는 다른 권리·권한이 부여되었는지, 대가 관계 없는 증여, 대가 관계 없고 조건 있는 증여, 대가 관계 있는 증여 유사 계약, 대가 관계 없는 신탁, 대가 관계 없고 조건 있는 신탁 중 어느 것인지, 이 사건 후원계약이 체결될 당시 (주)AF이 AE로부터 독립하고 AE 개인 역할은 종료되었는지, 이 사건 옥매트 250개는 기부 대상이었는지(대가관계·기속력이 나타나있지 아니함) 이 사건 후원계약 대상이었는지(계약서에 의하면 대가관계·기속력이 어느 정도 있음), 재단·사단법인, 주식회사에는 차이가 있는지, 물건과 돈(현금)에는 차이가 있는지, 재단·사단법인, 주식회사 고유 재산과 기부·후원 물품에 차이가 있는지, 기부와 증여는 동일한지, 후원과 증여는 동일한지, 옥매트는 (주)AF의 주력 상품인지, 옥매트는 어느 정도 인기가 있고 주된 수요자(기부금 수령인)는 누구인지, 옥매트가 수요를 초과하여 기부·후원·공급되었는지, 종전에 기부·후원·공급된 옥매트는 어떤 절차를 거쳐 최종 사용자에게 전달되었는지, 이 사건 옥매트 250개를 기부한 것인지 아니면 후원한 것인지(이 사건 옥매트 250개는 기부된 물건인지 후원된 물건인지), 후원 계약은 대가가 있는지, 기부는 증여 또는 신탁법상의 신탁에 가까운지, 공소사실 기재와 같이 2010. 10.경에 승인된 기부계약(서면이 없는 구두계약, 피드백이 있으나 그 내용은 신탁법상의 보고 수준은 아니고 사후에 확인된 부정적인 내용이 있으면 새로운 공급을 하지 아니한다는 수준으로 보이므로, 공급이 된 부분은 해제가 불가능하고 공급이 되지 아니한 부분은 언제든지 해제가 가능할 수 있을 것임)에 따라 공급된 물건인지, (주)AF은 옥매트를 많이 뿌려주고 널리 알려주고 널리 기부해 달라는 것인지, G를 위해서만 사용하거나 배부해 달라는 것인지, 증여 성격이 강한지 신탁법상의 신탁 성격이 강한지 이 사건 후원계약서 기재 후원 성격이 강한지, 기부 또는 후원 주체가 (주)AF인지 AH(주)인지, (주)AF, AH(주)가 무엇을 위해 누구를 보고 기부 또는 후원하였는지, 최종 사용자와 절차를 어떻게 예상하였는지, 피고인 개인의 이익을 위한 행위인지, 선심을 쓰고 싶은 마음이 있었는지, 다른 목적이 있었는지, 목적과 용도가 특정되어 있었는지, 공소사실 별지 범죄일람표 1 기재 이 사건 옥매트가 전달될 당시 상황은 무엇인지, 직접 기부처로 간 경우 AT(피고인 지역구)와 어떤 차이가 있는지[피고인 지역구인 AT과 다른 국회의원 지역구인 AL(BL)은 어떤 차이가 있는지], 옥매트의 주 소비자, 사용자는 누구인지, 기부된 물품을 배부 또는 재기부·후원하는 과정에서 추가적인 절차(우회하는 방법)를 거치거나 다른 목적이 병존하는 경우 업무상 횡령 고의와 불법영득의사를 인정할 것인지, 고의와 불법영득의사를 부정하고 다른 절차 위반, 죄책·비난·비판(뇌물공여, 공직선거법위반, 윤리규정 위반, 부당한 로비 등)을 물을 것인지, 이 사건 옥매트에 (주)AF 로고 외에 G, 국회의원 개인이름, 피고인 표시가 있었는지, 이사회 중심이 아니라 정관은 미비하고 행정 조직 중심으로 사무가 처리되는 법인에서 누구의 의사를 기준으로 고의와 불법영득의사를 판단해야 하는지, 옥매트가 넘쳐 났는지, 모자랐는지, 이 사건 옥매트 소유권이전과 동시 공소사실 기재와 같은 횡령이 있었는지, 공소사실 기재와 같이 전달 시점에 횡령이 있었는지, 횡령이 아니라 배임인지, 사기인지와 관련하여, 현재의 평가가 아니라 당시 (주)AF, AE, G의 행위, 의사 등을 추출하여 사실을 인정하고 결론을 내리는 것은 용이하지 아니하다.

다양한 쟁점과 의문을 토대로 탐구된 위와 같은 사실의 편린(법적인 결론을 배제한 것임)을 종합하면, 검사 신청 다양한 증거만으로는 이 사건 옥매트 250개를 횡령할 피고인의 고의, 불법영득 의사 증명이 부족하다고 판단한다. 당시 G 사무총장인 H의 수사기관과 법정 진술 등은 피고인의 횡령 고의와 불법영득 의사를 인정할 간접 증거가 될 수 있으나, 이 사건 옥매트 250개가 전달될 당시 G 사무총장인 H 등이 취한 조치, 행위 등에 비추어 피고인의 횡령 고의와 불법영득 의사를 인정할 직접적인 증거는 될 수 없다.

옥매트와 이 사건 옥매트의 독특한 전달과 배부 과정을 포함하여 증거에 의해 인정되는 사실과 사정 등[앞서 본 내용과 같은 이 사건 옥매트 250개 출고 근거가 된 2010. 12. 17.자 AU협회 공문 제목, 내용과 최종 사용자, (주)AF과 AH(주)의 관계, (주)AF 또는 AH(주)의 G 등에 대한 기부 내역, 이 사건 옥매트 250개를 기부할 당시 AE과 교섭하였던 (주)AF 또는 AH(주)의 전문경영인 AR의 의사, 이 사건 옥매트 250개를 기부·출고하는 과정에서 (주)AF 내부에서 작성된 기안문서·약식 계약서 등의 기재, 이 사건 옥매트 250개에 대하여 공문을 작성·발송하고 기부금영수증을 발행한 AU협회의 성격·AE과의 관계, AH(주)가 G와 공식후원계약을 맺은 시점과 이 사건 옥매트 250개가 기부·전달된 시기와의 근접 정도, G가 2010년 공식후원계약을 맺은 기업 및 그 기업으로부터 공식후원계약에 따른 금품 또는 물품을 지급받는 과정과의 비교, 이 사건 옥매트 250개의 기부·배부·전달 과정, 최종적인 사용자, 이 사건 옥매트에 표시된 내용, 배부되지 아니하고 사용되지 아니하며 보관된 경위, 이 사건 옥매트 250개의 기부·배부·전달이 종료된 직후 G는 AU협회 회장 BK, AH(주)의 사내이사인 AR, AP에게 각 감사패를 제작·전달한 점, 그리고 (주)AF, AE의 종전 기부 내용과 그 최종 교부처 등의 사정에 비추어]에 의해 피고인의 고의, 불법영득 의사 증명이 부족하다고 판단하므로, 미지(未知) 또는 다중적인 성격을 가지는 이 사건 옥매트 기부 또는 후원으로 물권법이 규정하는 정도의 소유권이 이전되었는지, 이 사건 후원계약에 의한 후원인지, 독특한 유형의 권리·권한 이전인지까지는 판단을 하지 아니한다.

그렇다면, 이 부분 공소사실은 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. [설명과 안내] - 증거와 자료에 의해 숨기거나 보태거나 과장함이 없이 주요 양형인자(특별양형인자, 일반양형인자, 이 사건에 고유한 양형인자)를 평가하고, 이 사건에 나타난 긍정적 양형인자, 중립적 양형인자, 부정적 양형인자를 대부분 서술하였으며, 양형기준에 나타난 행위책임의 원칙, 양형인자의 질적 구분 등에 기초하고 이 사건 양형인자와 변론 내용을 종합적으로 고려·평가하여 이 사건에 적합한 형을 선택하였다. - 판결 의미, 후속절차는 교부하는 판결문 사본, 법정에 비치된 안내문을 참조하여야 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 윤종구(재판장) 송영복 한나라