서울동부지방법원 2013. 1. 31. 선고 2012노923 판결

편취범의에 관하여 2008. 5.~6.경부터 E 직원들의 임금 지급이 연체되었고 피고인에 대한 근로기준법 위반 사건의 판결문에 의하더라도 2008. 8. 이후 직원들의 급여를 제대로 지급하지 못한 사실이 나타나는 점, 2008. 4.~5.경부터 E의 계좌에 잔액이 거의 없는 상태여서 E에 입금된 유학비는 속칭 '돌려막기'의 방법으로 곧바로 다른 학생의 유학비, 환불금, 직원 급여 등으로 사용된 점, 2008. 8.경부터 퇴사한 사감을 충원하지 않아 1명이 기숙사 3곳을 관리하는 등 회사가 파행적으로 운영된 점, 부도 직전인 2009. 1. 19.경까지 계속하여 유학비를 받았던 점 등에 비추어, 피고인에게 유학비를 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없었던 사실이 인정된다.

기망행위에 관하여 피해자들이 유학생 비자나 입학허가증의 발부에 학비의 선납이 필요하지 않다는 점을 알았더라면 어느 누구도 학비를 선납하지 않았을 것이므로, 피고인이 유학프로그램 대금을 받는 과정에서 마치 학부모에게 학비의 선납이나 일시납이 유학생 비자나 입학 허가증의 발부에 필요한 것처럼 안내하여 학비를 선납 또는 일시납 받은 행위는 기망행위에 해당한다.

원심의 판단

공소사실에 적시된 피고인의 변제자력 내지 편취의사 부분에 대하여

피고인이 E를 운영하면서 2008. 1.경부터 같은 해 6.경까지 피고인이 개인적으로 운영하는 F의 설립·운영비로 약 4억 원 이상을 사용하였다는 부분 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여, 피고인은 2006년 10월 무렵 M과 체결한 업무제휴계약에 따라서 E를 운영하다가, 2007년 하반기 무렵 피고인의 명의로 F을 개설하되, E가 그 개설과 운영을 위한 자금을 부담하기로 하고, 명칭 사용에 대한 대가로 M이 일정 비율의 이익을 가지고 가는 방식으로 F을 운영한 사실, 유학프로그램 계약에 따른 대금이 E의 유일한 수입원인 사실, 2008년 1월부터 2008년 6월까지 E의 매출액은 약 45억 원 정도이고, F은 2008년 6월까지 위 대여금에 대한 변제조로 1억 원 이상을 상환한 사실을 인정한 다음, 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 하여야 할 것이고, 편취의 범의가 있었는지 여부도 이를 기준으로 판단하여야 할 것인바, 유학프로그램 판매대금이 E의 유일한 수입원인 이상, 유학프로그램 판매대금에는 회사 운영과 관련한 제반 비용과 이익금도 당연히 함께 포함된 것이라고 할 것이므로, 유학프로그램 판매대금 전부를 유학프로그램에만 사용할 수는 없다고 할 것이고, 유학프로그램 대금을 사용하는 방식은 회사의 운영에 관한 부분으로서, 가사 피고인이 운영 과정에서 E의 자금을 F에 대여하여, 결국 E가 손해를 입었다고 하더라도, 각 기망행위 당시 이러한 손해가 원인이 되어 유학프로그램 계약에 따른 의무이행이 어려울 수 있다는 인식이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 F에 대한 자금대여 때문에 E에 손해가 있었다는 사정만으로 피고인의 편취의사가 있었다고 단정할 수 없다고 할 것인데, 기록상 피고인에게 위와 같은 인식이 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 피고인이 2006년 이래로 M과 업무제휴계약에 의거 E라는 이름을 사용하여 정상적으로 유학원을 운영하였고, 2008년 1월부터 6월 사이에는 평균 7억 원 이상의 매출을 거두고 있었던 상황이었으며, 그때까지 약 1억 원 정도를 F으로부터 변제받았던 점 등에서 나타난 당시 회사의 운영 상황, 매출액과 상환액 등에 비추어 볼 때, E의 F에 대한 자금대여가 유학프로그램 계약 의무이행에 영향을 미쳤다고 보기도 어려우므로, 피고인이 이 부분 공소사실과 같은 이유로 이 사건 각 유학프로그램 계약 이행 의사나 능력이 없었다는 점을 인정할 수는 없다고 판단하였다.

피고인이 개인적으로 사용하는 피고인 및 피고인의 가족들의 신용카드 결제대금으로 매월 약 4,000-5,000만 원을 E의 운영비에서 지급하고, 피고인의 개인적인 신용카드 대출금 및 피고인의 전세자금, 피고인의 부 G에게 자금을 대여하는 등 방만한 경영을 하였다는 부분 원심은, 이 부분 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 P, U, R, V, W의 각 원심 법정 진술 및 각 수사기관 진술(진술서 포함)이 있으나, 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 미국 현지 학교에서 유학생들의 학비를 현금이 아닌 신용카드로 지급할 것을 원하였기 때문에, E는 그 지급을 위하여 E 법인카드의 한도를 넘어서는 부분을 피고인 및 피고인 가족 명의의 신용카드로 결제한 사실, 피고인이 E로부터 단기대여금 형태로 차용한 돈은 대부분 짧은 시간 안에 E에 반제한 사실, 피고인에 대한 E 자금 횡령이나 배임 혐의는 검찰에서 모두 혐의없음 처리되었던 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 차용한 돈을 대부분 반환한 사실이 인정되는 이상 이를 근거로 피고인이 방만한 경영을 하였다고 할 수도 없으므로, 위 각 진술은 객관적이고 구체적인 자료의 내용에 반하는 것으로 보여 이를 믿기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없어, 피고인이 이 부분 공소사실과 같은 이유로 이 사건 각 유학프로그램 계약 이행 의사나 능력이 없었다는 점을 인정할 수도 없다고 판단하였다.

2008. 5-6.경부터는 위 E 및 F의 직원들에 대한 월급을 제때 지급하지 못하고 있었다는 부분 원심은, 이 부분 공소사실은 P의 수사기관 진술(진술서 포함)에 근거한 것으로 보이고, X, W가 각 일부 이에 부합하는 원심 법정 진술 및 수사기관 진술(진술서 포함)을 하기도 하였으나, E의 회계장부나 금융거래 내역 등 객관적인 자료에 의하니, 피고인은 2008년 9월까지 직원들의 월급을 제때에 지급하였지만, 2008년 10월 이후로 월급이 제때 지급되지 못하는 등 이 부분 공소사실과 반대되는 사실을 인정할 수 있을 뿐이어서, 결국 이 부분 공소사실에 부합하는 위의 진술 증거들은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 마찬가지로 피고인이 이 부분 공소사실과 같은 이유로 이 사건 각 유학프로그램 계약 이행 의사나 능력이 없었다는 점을 인정할 수 없다고 판단하였다.

매 학기가 시작하기 전에 또는 적어도 학기 중에 지급되었어야 할 2008년 1월 학기(2008. 1. ~ 2008. 6.) 유학생들에 대한 학비 등 제반 비용을 2008년 상반기에 수입된 유학프로그램 대금으로 납부하고 있어서, 피해자들로부터 그 자녀들에 대한 2008년 9월 학기 이후의 유학프로그램 대금을 지급 받더라도 학비 전액을 납부하거나 학생들의 유학생활에 필요한 기숙사비 등을 제때 지급할 수 없었다는 부분 이에 대해 원심은 다음과 같이 판단하였다.

이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 주장 P, X, R의 각 원심 법정 진술 및 각 수사기관 진술(진술서 포함), AG의 소견서(수사기록 2,356~2,358쪽)는, 2008년 9월 학기에 출국하기로 한 학생들이 내는 학비를 2009년 1월 학기에 출국할 학생들의 학비에 대한 미납금으로 메우게 되었고, 그럼에도 2008년 9월 학기의 학비를 제대로 내지 않아 미납금이 남아 있었으며, 그 이후로 계속 돌려막기를 해오다가 2009년 1월 학기 신규 가입 학생이 없어서 2008년 9월 학기가 지났는데도 학비가 들어오지 않아 현지 학교에서 유학생들에게 퇴학명령을 내리기도 하였고, E에서는 2008년 1월 학기에도 학비 미납금을 2008년 9월에 시작하는 학기의 유학프로그램 대금으로 납부하였다는 취지로 주장하고 있다. 한편 W는 원심 법정에서, 2008년 가을 환율이 오르게 되면서 그 다음 학기인 2009년 1월 학기의 유학프로그램 비용을 그 이전 학기인 2008년 9월 학기의 유학프로그램 대금을 받아서 사용하였고, 비용이 들어오면 바로 출금하는 것이 아니라, E에서 일단 그 돈을 사용하였으며, 2008년 9월 내지 10월 무렵부터 학생들의 학비와 기숙사비가 제대로 지급되지 않았다고도 진술하고 있다.

편취 범의 인정 여부 피고인도 2008년 9월 학기 유학프로그램 대금 중 일부를 2008년 1월 학기 중에 미국으로 송금한 사실을 인정하고 있는바, 아래에서 이러한 사실을 이유로 피고인의 편취의사를 인정할 수 있는지를 본다. 유학프로그램 판매대금이 E의 유일한 수입원이고, 유학프로그램 판매대금에는 회사 운영과 관련한 제반 비용과 이익금도 당연히 함께 포함된 것이라고 할 것이며, 유학프로그램 판매대금 전부를 유학프로그램에 사용할 수는 없다고 할 것이고, 유학프로그램 대금을 사용하는 방식은 회사의 운영에 관한 부분이므로, 피고인이 그 다음 학기의 유학프로그램 대금을 그 이전 학기의 유학프로그램 비용으로 사용하였다고 하더라도, 이것이 원인이 되어 각 기망행위 당시 유학프로그램 계약에 따른 의무를 제대로 이행하기 어려울 수 있다는 인식이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위와 같은 유학프로그램 대금 사용 방식만을 문제 삼아 편취의사를 인정할 수가 없으며, 달리 기록상 이러한 인식이 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 Q, W, T의 각 원심 법정진술, P의 일부 수사기관 진술이나 각 유학프로그램 계약서 및 대금납부내역, E의 송금거래내역(수사기록 240쪽), 학비대납내역(수사기록 1,117쪽~1,130쪽), 금융거래내역, E의 회계장부, 변호인 제출한 위 2008년 매출금액표, 외국환 송금내역 등 기록에 나타난 객관적이고, 구체적인 자료에 의하니, E에서 판매하는 유학프로그램은 크게 교환학생 프로그램과 관리형 프로그램으로 나뉘는데, 2008년 무렵 판매한 프로그램의 70%가량, 매출액의 90%가량을 차지하는 관리형 프로그램은 유학생들의 학교생활 이외에 숙식문제 등 제반 현지 생활까지 유학원 프로그램에 포함되어서 전체 프로그램 비용에서 학비가 차지하는 비율은 30% 정도이고, 기숙사 등 유학생 생활에 드는 제반 비용이 70% 정도를 차지하는 구조이며, 학비 이외의 비용은 매월 E에서 미국으로 송금하는 형식을 취하였고, E는 관리형 프로그램 학생의 상당수가 입학하였던 K 고등학교 등 일부 학교와 합의에 따라 학비를 분납하기도 한 점, 피고인은 적어도 2008년 10월경까지는 그 이전과 비슷한 규모의 외국환을 송금하고, 그 중에 학비도 상당액 포함되어 있는 점 등이 인정되고, 이러한 제반 사정을 종합하여 볼 때, 학비가 관리형 유학프로그램에서 차지하는 비중이 아주 크지는 않고, 피고인이 제때에 학비 전액을 납부하지 않은 것을 반드시 학비지급의 연체라고 볼 수도 없으며, 학비 미지급이 E의 어려운 자금사정에 기한 것으로 단정적으로 판단할 수 없을 뿐만 아니라, E의 입장에서는 관리형 유학프로그램을 신청한 유학생이 미국에서 체류하는 동안 제공하기로 한 서비스 비용 전부를 책임져야 하는 것인데, 반드시 특정한 시기의 유학생들의 보호자로부터 받은 돈을 그 유학생들에게 집행하는 방식으로만 운영되어야 하는 것이라고 할 수는 없고, 지속적으로 매달 들어오는 수입을 지출하여 유학생에 대한 서비스를 제공하는 방식으로 운영하는 방식도 충분히 하나의 유학프로그램 대금의 지출 방식으로 이해할 수 있는 점, 기록상 피고인이 2008년 10월경까지 학비를 송금한 자료가 나타나고 있지만, 그 무렵까지 2008년 9월 학기 학비가 납부되지 않았음을 인정할만한 객관적인 자료는 나타나지 않는 점 등을 알 수 있는바, 결국 이 부분 공소사실 기재와 같은 사유로 피고인이 각 유학프로그램 계약 상 의무를 불이행한 것으로 보이지 않는다. 또한 위에서 든 각 증거들에 Z의 원심 법정진술과 변호인 제출의 각 환율변동자료(증제13, 14호)를 더하여 보니, 2008년 1월부터 2008년 9월까지 900원대에서 1,100원대를 넘어선 적이 없던 달러 당 원화의 매매기준환율이 2008년 10월 이후로 1,400원을 넘어서는 등 소위 세계적인 금융위기의 여파가 대한민국에 미친 경제사정의 변화가 있었던 점, 환율에 영향을 크게 받는 유학사업의 특성상 원화가치의 급락으로 인하여 유학수요가 크게 줄어들 사정이 발생하였는바, 실제로 2008년 9월까지 크게 떨어지지 않았던 E의 매출액이 2008년 10월부터 크게 떨어졌고, 성수기라고 할 수 있는 11월과 12월에도 별로 매출 상승이 없었던 점, 앞에서 언급하였던 관리형 유학프로그램의 구조상 미리 받았던 대금을 집행할 시점에 급격한 환차손이 발생하게 되어 E에서 매월 송금하는 미국 달러화에 관한 부담은 늘어나게 된 점, 그에 따라 2008년 9월까지 지급되었던 직원들의 임금도 2008년 10월부터는 제대로 지급되지 못한 점 등의 사정이 인정되는바, 위 인정에 의하니, E의 유학사업은 2008년 9월까지는 정상적으로 운영되다가 2008년 10월 이후의 갑작스러운 경제사정의 변화로 크게 어려움을 겪게 되었음을 알 수 있는바, 결국 피고인이 각 유학프로그램 계약을 제대로 이행하지 못한 원인이, 이 부분 공소사실에서 적시한 이유라거나 앞서 본 피고인의 영업확장으로 인한 손해 발생에 기한 것이라기보다는, 2008년 10월 이후 위와 같은 갑작스러운 경제사정의 변화에 따른 영업부진 때문이라고 할 것이다. 이 인정에 반하거나 반하는 듯한 P, X, R, W, AA, S의 각 일부 원심 법정진술 및 각 수사기관의 진술(진술서 포함)은 믿지 아니하고, 달리 이에 반하는 사실을 인정할만한 증거가 없다.

소결론 그러므로 여러모로 피고인이 이 부분 공소사실과 같은 이유로 이 사건 각 유학프로그램 계약 이행 의사나 능력이 없었다는 점을 인정할 수 없다.

공소사실에 적시된 기망행위부분에 대하여 이에 대해 원심은 다음과 같이 판단하였다.

판단 대상이 되는 기망행위 부분 이 부분 공소사실에서 기망행위 내지 거짓말이라고 평가할 수 있는 부분은 학비를 선납하여야 학생 비자를 받을 수 있으니 1년치 학비 19,395달러를 포함하여 31,525달러를 내면 학비 전액을 바로 선납하겠다고 H가 I에게 이야기하였다는 것이고, 다른 피해자에 대한 편취행위도 위와 같은 방법으로 이루어졌다고 기재되어 있는바, H가 I에게 이와 같은 말을 하였는지, 또한 피고인이 다른 피해자에게 위와 같은 말, 즉 유학생 비자나 입학허가서 발급과 학비의 선납 또는 일시납과 관련이 없음에도 마치 학비의 선납 또는 일시납이 있어야 학생 비자나 입학허가서가 발급되는 것처럼 피해자들에게 말을 하여, 피해자들로부터 돈을 편취하였는지를 살펴보고, 그것이 사기죄에서 기망행위에 해당하는지도 살펴본다.

기망행위의 인정 여부

이 부분 공소사실에 부합하는 진술 우선 이 부분 공소사실은 I가 계약 당일인 2008. 5. 28. 100만 원, 그 다음날 미화 31,515$ 상당인 약 3,300만 원, 2008. 6. 25. 3,200만 원, 2008. 7. 15. 277만 원, 2008. 7. 30. 약 420만 원 등 6차례에 걸쳐 7,500여만 원을 납부하였는바, H는 I에게 그중 학비가 19,395달러인데, 이를 선납해야만 학생 비자를 받을 수 있다고 이야기를 하였다는 것이다. 또한 P은 수사기관에서, 피고인이 직접 선납 또는 일시납을 학부모들에게 안내하였다거나 영업직원들에게 직접 지시한 것처럼 진술하였다가, 원심 법정에서는 대체로 '피고인이 직접 시켰다기보다 중간관리자들이 위와 같은 내용으로 안내하라고 시켰다'는 취지로 진술하고, 'E 직원들이 학부모에게 안내할 당시 학비에 관하여는, 바로 학교에 송금해야 한다고 말을 하면서 그날 돈을 받거나 선납을 받도록 지시하였으며, 계약서도 양식을 달리하여 학비는 선납하고 프로그램 비용은 2차로 지급하는 형식으로 작성하기도 하였고, 회사 사정에 따라 돈이 많이 필요할 경우에는 일시불로 지급하면 할인해 준다고 말을 하여 한번에 받기도 하였다고 진술하고 있다. W는 원심 법정에서 '관리형 프로그램의 경우는 학비 전액을 한꺼번에 받으라고 T 등으로부터 지시를 받았고, 교환학생 프로그램의 경우에는 그러한 지시를 받지는 않았으며, 다만 자신은 교환학생 프로그램을 담당하였으므로, 직접 그러한 지시를 받은 것이 아니라, 관리형 프로그램을 담당하는 직원으로부터 들은 것이라고 진술하고 있다. R은 원심 법정에서 '피고인이 유학생의 보호자들에게 학비 전액을 입금해야 입학허가서가 나온다고 이야기하고 전액을 입금받도록 지시하였다고 진술하는 한편, R은 관리형 프로그램은 담당하지 않았고 교환학생 프로그램만 담당하였다'고 진술하였다. 이들 3명의 진술은 대체로 이 부분 공소사실의 같은 취지이다.

이 부분 공소사실의 인정 여부

우선 기록상 H가 I에게 위와 같은 말을 하였다는 점에 부합하는 증거가 없다.

다음으로 P의 이 부분 수사기관 및 법정진술의 신빙성에 관하여 보건대, P은, 피고인이 학비를 선납 또는 일시납 받을 것을 어떻게 지시하였는지에 관하여 위와 같이 모순되는 진술을 한 외에도, 원심 법정에서 중간관리자들로부터 처음에는 유학프로그램 대금 전부를 선납받으라는 지시를 받은 것처럼 진술하였다가 유학프로그램 대금을 계약금, 중도금, 잔금으로 납부하는 것이 일반적이지 않느냐는 변호사의 질문에 대답하면서, 그중 학비 부분만을 중도금으로, 나머지 생활비 기타 유학 프로그램 비용을 잔금으로 받는다고 진술하는 등 진술 내용이 변경되는 점, E에서 사용하는 계약서로서 수사기관에 제출된 것은 모두 같은 양식으로 되어 있는바, 원서접수비·입학비·학비를 하나의 내역으로, 현지보호자·기숙사·차량운행비를 다른 하나의 내역으로 나누기는 하였지만, 학비와 다른 프로그램 비용으로 나누어 납부하는 것이 아니고, 대금은 계약금 외에 나머지를 여러 차례 나누어 납부하는 형식으로 되어 있는 점(수사기록 2권 845쪽 이하에 첨부된 각 계약서, 1262쪽 이하에 첨부된 각 계약서 참조) 등 P의 진술과 정면으로 배치되는 점, 이미 앞에서 여러 차례 본 바와 같이 P은 객관적인 사실관계에 반하는 진술을 반복하거나 E나 피고인의 부정적인 부분을 과장되게 진술하는 등 일방적으로 피고인에게 불리한 진술을 했던 점, P은 현재 이 사건으로 인하여 직접적 경제적인 손실을 본 M의 직원으로 근무하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, P의 진술을 그대로 믿기 어렵다.

R과 W의 진술에 관하여 보건대, 교환학생 프로그램을 담당한 R과 W 사이에서 피고인으로부터 이 부분 공소사실과 같은 지시를 받았는지 여부에 대한 진술이 엇갈리는 등 이 둘 사이에 누구의 진술이 맞는지 분명하지는 않으나, 두 명 모두 피고인에게 불리한 내용의 진술을 하였던 점에 비추어 볼 때, W가 일부러 피고인에게 유리한 진술을 한 것은 아닌 것으로 보이고, R은, E의 관리형 프로그램의 학비에 관하여 24,000~26,000달러라고 진술하고 있으나, 계약서 등 자료를 보거나 W, Q, T의 제반 진술에 의하더라도 관리형 프로그램의 학비는 20,000달러를 넘지 않는 점에 비추어 볼 때, R이 자신이 담당하지 않았던 관리형 프로그램에 대하여 제대로 알고 있는지 의문이 들며, 당시 E의 이사로서 중간관리자인 T과 Q이 영업 역시 이를 정면으로 반박하는 취지로 진술하는 점 등에 비추어 볼 때, 이들의 진술들도 믿기 어렵다.

참고로 한편 AD도 유학 프로그램 비용 전액의 입금을 요구받았다는 취지로 진술하였으나, 이는 이 부분 공소사실에서 말하는 학비의 선납이나 일시납의 문제가 아닐뿐더러, AD는 2008. 9. 8. 계약금 100만 원, 2008. 9. 12. 4,900만 원, 2008년 10월부터 2009년 1월까지 매월 100만 원씩 납부하였고, 위 4,900만 원을 입금하고 얼마 안되어 그의 아들 AH가 출국한 사실을 인정할 수 있고, T은 원심 법정에서, 가끔 학기개학이 임박할 무렵에는 시기가 촉박하여 계약금 외에 중도금을 받지 않고, 한꺼번에 나머지 돈을 일시납 해줄 것을 요구하는 경우가 있다고 진술하고 있어, AD의 진술은 이 부분 공소사실에 부합하지도, 기망행위에 해당하지도 않는다.

이 부분 공소사실과 관련된 법리 검토 상품의 판매에 있어 거래관계의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당하지만, 그 과정에 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다(대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 유학프로그램에서 중요한 요소는 현지 교육기관과 교육프로그램, 교육환경, 특히 관리형 프로그램의 경우 제공하는 기숙사 생활 환경 등 유학생활에 관련된 것이라고 할 것인바, 이 부분 공소사실은 유학프로그램 대금 중 학비 부분의 지급 방법에 관한 것이고, 비교적 객관적인 위치에 있어 진술의 신빙성이 있는 AA는 원심 법정에서, 다른 유학원들도 E와 마찬가지로 유학프로그램 대금을 2~3차례 정도로 나누어 받고 그중 학비는 1년치를 선납받는다고 진술하는 등, 유학원들이 통상 대부분 학기 시작 전에 유학프로그램 대금을 모두 납부받는 것이 일반적인 것으로 보이는 점에 비추어 볼 때, 피고인이나 H가 유학프로그램 대금을 받는 과정에서 학비의 선납 또는 일시납이 유학생 비자나 입학허가증 발부와 관계없음에도, 마치 학부모에게 학비의 선납이나 일시납이 유학생 비자나 입학허가증의 발부에 필요한 것처럼 안내하여 학비를 선납 또는 일시납 받았다고 하더라도 이를 가지고 상거래의 관행이나 신의칙에 벗어난 행위라고 할 수 없다. 또한 H는 I에게 중도금으로 유학프로그램 대금의 50%인 31,515$의 지급을 요구하면서 이와 같은 말을 하였다는 것인데, I는 선납 학비 이외에도 1만 달러 이상을 더 E에 중도금으로 교부한 점에 비추어볼 때, H가 굳이 학비 선납 요구를 하지 않았더라도 I는 여러 차례 나누어 지급하는 유학대금 중 일부 중도금으로서 31,515달러를 납부하였다고 할 것이므로, 결국 H의 언행으로 인하여 E가 더 많은 이익을 얻거나 보호자들이 입은 손해나 현실적인 손해발생의 위험도 없다.

소결론 그러므로 이 부분 공소사실에 부합하는 진술 모두 그 증거가 없거나 믿을 수 없는 증거에 기초하는 것이라고 할 것이고, 가사 피고인이 이 부분 공소사실과 같은 지시를 하였다고 하더라도 이것이 사기죄의 기망행위에 해당한다고 할 수도 없으며, 기망행위에 따른 손해나 그 손해발생의 위험도 없어, 기록상 달리 이 부분 공소사실을 사기죄로 평가할 자료를 찾을 수 없다.

당심의 판단

편취범의에 관한 부분 이 부분 검사의 항소이유에 대해 차례대로 살펴본다.

2008. 5. ~6. 경부터 E 및 F 직원들에 대한 임금을 지급하지 못하고 있었다는 부분 우선, 원심이 적절히 설시하고 있는 바와 같이 E의 회계장부나 금융거래 내역 등에 의하면, 2008년 9월까지 정해진 날짜 무렵에 E 직원들의 월급이 지급되고 있었던 사실이 인정된다. 검사는 피고인에 대한 근로기준법위반 사건의 판결문에 의하더라도 2008. 8. 이후 직원들의 급여를 제대로 지급하지 못한 사실이 나타난다고 주장하면서 피고인에 대한 근로기준법 위반사건의 공소장(증거기록 3525쪽~3528쪽), 약식명령 및 판결문(증거기록 2152쪽~2161쪽, 3529쪽~3538쪽) 등을 제출하고 있다. 그러나 위 공소장에는 그 임금 체불일시가 기재되어 있지 않고, 서울중앙지방법원 2009고정7785 사건의 판결문에는 직원 1명에 대해 2008년 8월분 급여 일부를 미지급한 사실이 나타나지만, 위 직원은 E가 아니라 AI의 직원임을 알 수 있다. 또한 서울중앙지방법원 2009고정3613 사건의 판결문에 의하면 위 법원은 피고인이 E 직원들 중 8명에게 2008년 9월분 급여를 포함하여 임금을 지급하지 못하였다는 범죄사실에 대해 유죄로 인정하였으나, 이에 대해 피고인은 검찰 조사 당시 2008년 9월분 임금으로 기재된 것은 2008. 10. 15.에 지급되어야 하는 금원이라고 진술하였고, 당시 P도 피고인의 위 진술이 맞다고 진술한 바 있으며, 원심 법정에서는 E에서 직원들에 대한 월급을 지급하지 못하게 된 시점은 2008. 10.경부터라고 진술한 바 있으므로, 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다{한편, 피고인이 위 서울중앙지방법원 2009고정3613 사건의 판결에 대해 항소하였고(같은 법원 2009노4314), 위 항소심에서 검사가 직원 1명(AJ)에 대한 근로기준법 위반의 점을 제외한 나머지 공소를 취소함에 따라 공소기각결정이 있었던 사실은 이 법원에 현저하므로, 나머지 직원들에 대한 임금 체불사실이 판결에 의하여 확정되었다고 할 수도 없다}. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

2008. 4.~5.경부터 E의 계좌에 잔액이 거의 없는 상태여서 E에 입금된 유학비는 곧바로 다른 학생의 유학비, 환불금, 직원 급여 등으로 사용되었다는 부분 검사가 증거로 제출한 E의 법인 계좌(신한은행 AK) 내역을 살펴보면, 2008. 1.경부터 2008. 9.경까지 위 계좌에 돈이 입금된 후 곧바로 그 금원 상당이 인출되어 일시적으로 잔고가 없는 상태가 반복되었음을 알 수 있다. 그러나 E의 다른 법인 계좌(신한은행 L)에는 검사가 주장하는 시점 이후로도 2008. 9.경까지는 입출금이 반복되면서 일정 수준 이상의 잔고가 유지되었음을 알 수 있고, 이에 대해 S은 당심 법정에서 2008. 5.경부터 8.경까지 기숙사 가구나 시설을 교체하고 기숙사로 사용할 주택을 추가로 빌리는 등 2008년 9월 학기에 대비한 신규 투자가 이루어졌고, 이러한 이유로 2008. 5.경 많은 자금 지출로 인해 일시적으로 잔고가 얼마 남지 않기도 하였으나, 당시 특별히 자금 운용에 문제가 있는 상태는 아니었다고 진술한 점, 원심에서 설시하고 있는 바와 같이 객관적인 금융자료에 의하면, E는 2008. 4.~5. 이후로도 2008. 9.경까지는 매월 이전과 같은 수준의 매출이 발생하고 있었고, 피고인은 적어도 2008년 10월경까지는 그 이전과 비슷한 규모의 외국환을 송금하였던 점, 피고인은 검찰에서 2008년 3/4분기까지 회사의 성장세로 판단하여 미국 기숙사를 추가로 늘렸고 직원들도 더 많이 채용하였는데 당초 4/4분기에 예상했던 유학생들의 수가 급격하게 줄어들어 재정 상태가 어려워졌다고 진술하였고, 이에 대해 P은 기숙사를 늘린 것은 2/4분기이고, 3/4분기에 직원 수를 늘린 것과 2008년까지 유학생들이 늘어나 회사가 성장세에 있었던 것은 사실이라고 진술하였던 점 등을 종합하여 보면, 2008. 4. 내지 5.경부터 E의 자금 경색이 심화되어 그 때부터 E에 입금된 유학비는 곧바로 다른 학생들의 유학비나 환불금, 직원 급여 등에 사용될 처지에 있었다는 취지의 검사의 이 부분 주장 또한 받아들이기 어렵다{한편 원심은, 이 사건 공소사실 중 2008년 9월 학기 유학프로그램 대금을 2008년 1월 학기 유학생들에 대한 유학프로그램 비용으로 사용하고 있어서 2008년 9월 학기 이후의 유학프로그램 비용을 지급할 수 없었다는 부분과 관련하여 위 가.의 1) 라)항에서 본 바와 같이 이에 대한 판단을 자세히 설시하여 이 부분 공소사실이 인정되지 아니한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 면밀히 대조하여 보면 이 부분 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다}. 다) 2008. 8.경부터 퇴사한 사감을 충원하지 않아 1명이 기숙사 3곳을 관리하는 등 회사가 파행적으로 운영되었다는 부분 검사의 이 부분 주장은 X의 수사기관 진술(진술서 포함)에 근거한 것으로 보이는바, X이 작성한 2010. 5. 14.자 진술서에는 "8월 25일에는 K 고등학교가 개학을 하였는데, 당시 사감이 부족하여 3기숙사는 저 혼자 관리하게 되었습니다. 당시 3기숙사의 인원으로는 저와 주방 아주머니 등 직원이 2명 있었고, 총 9명의 학생이 있었습니다."라는 내용이 기재되어 있다. 그런데 같은 진술서에서, X은 기숙사의 명칭을 '1기숙사', '2기숙사', '3기숙사'라고 불렀다고 기재하였고, 또한 1개의 기숙사마다 사감 2명, 주방 아주머니 1명 등 총 3명이 있어야 하나 평균적으로 1~2명의 직원이 있었다고 기재하고 있어 위 '3기숙사'를 혼자 관리하였다는 기재가 검사의 이 부분 주장처럼 기숙사 3곳을 관리하였다는 내용으로 보이지 않는다. 또한 X에 대한 검찰진술조서에는 2008. 8.부터 보충된 사감

부도 직전인 2009. 1. 19.경까지 계속하여 유학비를 받았다는 부분 2008. 10.경 이후 매출이 감소되어 직원들의 임금을 지급하지 못하는 등 E의 자금사정이 어려워졌고, 그 후에도 E가 별지 범죄일람표 기재와 같이 2009. 1. 19.경까지 유학생의 학부모들과 유학프로그램 계약을 체결하고 이에 따른 대금을 수령하였던 점은 피고인도 인정하면서, 다만 유학사업 자체를 중단할 정도의 상황에 이르렀던 것이 아니어서 사업을 계속할 생각으로 유학프로그램 대금을 지급받아 집행한 것이지 유학프로그램 계약을 이행하지 아니할 의사가 있었거나 그러한 능력이 없었던 것은 아니라고 변소하고 있다. 이에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 앞서 본 바와 같이 2008. 10.경 소위 세계적인 금융위기의 여파로 원화가치가 급락하기 이전까지 E의 재정상태에 특별한 문제가 있었음을 발견하기 어렵고, 오히려 Q, P, Z, W, S 등 E 직원들 다수는 원심 및 당심 법정에서 당시까지 E의 사업이 확장세에 있었다는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인은 2008. 10.경 이후 지인들로부터 차용한 금원 등으로 약 5억 원을 E 계좌에 입금하여 운영경비로 사용하였던 점, 또한 피고인은 2008. 10.경 AL으로부터 약 8억 7,000만 원을 차용하여 유학프로그램에 사용하였고, 2008. 12.경부터는 AL과의 제휴에 따라 유학 온 학생들에 대해 AL에서 직접 관리하면서 추가 자금을 투입하게 되었던 점, E는 계약을 체결한 학부모들로부터 받은 유학프로그램 판매대금과 위와 같이 마련한 자금 등으로 2009. 1.경까지 지속적으로 외국환을 송금하였던 점, AL에서 유학업무를 담당하였던 AA는 원심 법정에서 당시 위와 같이 E의 재정상태를 도와 유학생 관리업무가 지속되면 향후 이로 인한 지출을 회복할 수 있을 것으로 예상하였다고 진술한 점, 피고인은 비록 그 이전보다 줄어든 규모이기는 하지만 2008. 10. 이후로도 2009. 1.경까지 외국환을 지속적으로 송금하였던 점, E의 매출액은 2008. 10.부터 월 3억 내지 4억 원대 수준으로 떨어졌으나, 매출액의 90% 가량을 차지하는 관리형 프로그램의 경우 2~3년 이상 유학생활을 원하는 학생들이 선택하는 경우가 많아 통상 1년의 기간으로 정한 계약기간이 종료된 후 재계약을 하는 비율이 높았고, 따라서 환율 변동에도 불구하고 어느 정도 수준의 재계약 수요를 기대할 수 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 2009. 1. 초순경 자금상황이 악화되자 M이나 AL과의 인수합병을 추진하기도 하였던 점, 또한 피고인은 2009. 1.말경 학부모들을 불러 M과 E의 직원들이 함께 모인 자리에서 자금 고갈로 인해 더 이상 유학프로그램의 운영이 어려운 상황임을 이야기하였고, 그 직후 E의 운영 조직이나 자산 등을 M에 인계하여 주었던 점, E와 업무제휴계약을 체결하고 'AN' 브랜드를 사용하도록 한 M으로서는 E가 체결한 유학프로그램 계약에 관하여 학생들과 그 학부모들에 대해 명의대여자로서의 책임을 부담할 지위에 있었던 것으로 보이고, 실제 위와 같이 E의 운영 조직이나 자산 등을 인수한 다음 유학프로그램의 이행을 원하는 학생들에 대해서는 잔여 계약기간 동안 E가 이행하였던 것과 동일한 형태의 유학지원업무를 계속하였던 점, 따라서 피고인으로서는 최악의 경우 E가 더 이상 유학프로그램을 운영할 수 없는 상황에 이르게 되더라도 M에서 그 계약의 이행을 대신하여 줄 것이라고 믿었을 여지도 있으며, 실제 피고인은 2008. 10. 이후 항의하는 학부모들에 대해서 M으로부터 지원을 받아 해결하겠다거나 M의 협력사이므로 어떠한 문제가 발생하더라도 M으로부터 보상을 받게 하겠다고 말하였고, 2009. 1. 말경 학부모들을 만난 자리에서도 M으로 하여금 유학원을 인수하도록 하여 유학프로그램의 진행에 지장이 없도록 하겠다고 이야기하였던 사실이 인정되므로, 이에 비추어 피고인에게는 적어도 학생들과 그 학부모들에 대해 위와 같은 자금사정 악화로 인한 손실을 부담시킬 의사가 있었던 것으로는 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 부분 변소에 신빙성이 있고, 위와 같이 자금사정이 악화된 상태에서 학부모들과 사이에 새로운 유학프로그램 계약을 체결하고 그 대금을 지급받았다는 사정만을 들어 피고인에게 그 계약을 이행할 의사가 없었다거나 이를 이행할 만한 능력이 없었다고 단정할 수 없다고 판단된다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.

기망행위에 관한 부분

H가 I에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 말하였는지 여부 I는 검찰 수사관과 통화하면서, 학비를 먼저 내야만 유학 비자를 받을 수 있으니 중도금을 내면 학비를 먼저 송금하겠다고 하면서 달러 송금 계좌를 알려주어 2008. 5.경 중도금을 달러로 송금하였고, 그 후 원화 송금 계좌로 잔금을 지급하고, 그 외에 스쿨버스 비용 등 따로 지급해야 하는 비용들이 있어 몇 번 더 소액을 송금하였다고 진술하였다. 또한 I는 당심 법정에 증인으로 출석하여 위와 동일한 취지로 진술하고, 유학 비자를 받기 위해서는 학비를 전액 선지급하여야 한다는 말을 들었느냐는 변호사의 질문에 대하여는, 이 사건이 있기 몇 년 전에 아이가 5학년 무렵일 때 캐나다로 유학을 보낸 경험이 있어 학비는 당연히 학교로 먼저 들어가야 비자가 나오는 것으로 알고 있었고, 유학상담을 할 당시 E 직원 H로부터도 학비가 다 들어가야 유학 비자가 나와 나갈 수 있다는 설명을 들었다고 대답하였다. 이와 같이 I의 진술은 일관되어 있고 그 진술 내용에 비추어 특별히 기억을 의심할 만한 사정도 없으므로 충분히 신빙성이 있는바, 이에 의하면, H가 I에게 유학상담을 하면서 중도금을 지급하면 학비를 선납하여 학생 비자가 나오도록 하겠다고 말한 사실이 인정된다.

피고인이 직접 또는 영업직원들에게 지시하여 학부모들에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 이야기하도록 하였는지 여부 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 중인 진술에 대한 신빙성 유무에 관한 판단을 존중하여야 한다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조). 또한 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원심은 P, W, R 등에 대한 증인신문절차를 진행하는 등 직접 증거조사를 마친 다음 위 가.의 2) 나) (2) (나)항 및 (다)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 위 증인들의 진술에 대한 신빙성을 배척하였는바, 그 신빙성 판단 부분과 이 사건 기록을 면밀히 대조하여 보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 달리 피고인이 유학상담을 함에 있어 직접 또는 영업직원들에게 지시하는 방법으로 학부모들에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 이야기하도록 한 사실을 인정할 만한 증거는 없다.

기망행위에 관한 법리오해 여부 상품의 판매에 있어 거래관계의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당하지만, 그 과정에 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다(대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결, 대법원 1991. 6. 11. 선고 91도788 판결 등 참조). 원심은, 피고인이나 H 등이 유학프로그램 대금을 받는 과정에서 학비의 선납 또는 일시납이 유학생 비자나 입학허가증 발부와 관계없음에도 마치 학부모에게 학비의선납이나 일시납이 유학생 비자나 입학허가증의 발부에 필요한 것처럼 안내하여 학비를 선납 또는 일시납 받았다고 하더라도 이를 가지고 상거래의 관행이나 신의칙에 벗어난 행위라고 할 수 없고, 그러한 행위로 인해 E가 더 많은 이익을 얻거나 보호자들이 입은 손해 또는 현실적인 손해발생의 위험도 없다고 판단하였다. 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 E에서 사용하는 계약서로서 수사기관에 제출된 것은 대체로 동일한 양식을 사용하고 있고, 그 계약서에는 판매대금에 대해 원서접수비·입학비·학비를 하나의 내역으로, 현지보호자·기숙사·차량운행비를 다른 하나의 내역으로 하여 산정되어 있으나, 위 판매대금의 납부와 관련하여서는 학비 항목을 별도로 지급하도록 되어 있는 것이 아니라 계약금 외에 나머지 프로그램비용을 여러 차례 나누어 납부하는 형식으로 되어 있는 점, I는 당심 법정에서, 대금을 나누어 지불하도록 되어 있는 계약서에 따라 계약 당시 계약금을 지급하고 2008. 5. 25. 프로그램비용 중 50%를 먼저 지급한 뒤 2008. 6. 25. 나머지 비용을 지급한 것이라고 하였으며, 변호인으로부터 E에 속았다고 생각하는 부분에 대한 질문을 받고는 약속과 달리 정규과정이 아니라 ESL 과정에 등록시켰고, 부족한 공부 부분에 대해 선생님을 붙인다고 한 약속도 지키지 않았으며, 기숙사가 정상적으로 운영되지 않았다는 등 유학프로그램의 내용에 대해서만 답변하였다가, 곧바로 검사로부터 'E로부터 속은 점은 1년치 학비 전액을 먼저 보내주면 유학 비자를 받아서 학교를 보내준다고 하여 학비를 전액 지급하였음에도 그 학비가 학교에 납부되지 않은 점이지요'라는 질문을 받고 '예, 나중에 학부모들이 확인해 보니 학비가 학교에 납부되지 않았다고 했습니다'라고 대답하였던 점, 또한 I는 앞서 본 바와 같이 이전의 경험으로 유학을 보낼 때에는 학비를 전액 다 지급해야 유학 비자를 받는 것으로 알고 있었다고도 진술하였던 점, E와 유학프로그램 계약을 체결한 다른 학부모들도 계약서에 따라 대금을 나누어 지급한 것으로 보이고, E와 사이에 학비 항목의 돈을 지급하는 즉시 학교에 송금하도록 약정하였다고 인정할 만한 증거는 없는 점, 피고인은 일부 학교에 대해서만 학비의 분할 납부 약정이 체결되어 있었을 뿐이고, 그나마도 처음에 학비의 일부를 미리 납부한 후 나머지 학비를 분납하는 형태로 이루어졌다고 변소하고 있는바, 통상 미국 등지의 학교에 유학을 함에 있어 학비를 전혀 납부하지 않은 상태에서도 입학허가서와 학생 비자가 발급되는 것인지에 대해서는 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 유학생을 모집하는 학교로서는 일부라도 학비를 지급받은 후에 입학허가서를 발급하였을 것으로 보이므로 피고인의 위 변소에 설득력이 있는 점, E의 직원이던 T, S도 원심 및 당심 법정에서 피고인의 이 부분 변소와 동일한 취지로 진술하였던 점, 2008. 2.경까지 M의 마케팅 팀장으로 근무하면서 유학사업 등의 홍보업무를 담당하였고 그 후 AL에서 유학사업 관련 업무를 하고 있는 AA는 원심 법정에서 증인으로 출석하여, M이나 AL 등 다른 유학원들의 경우에도 E와 마찬가지로 학비는 1년분을 선납받는다고 진술하였던 점 등을 종합하여 보면, 유학프로그램 계약의 경우 통상 1년의 범위 내에서 예정된 유학기간 동안에 지급할 학비 상당액을 유학업체에서 선납받는 거래의 관행이 존재하고, 이와 같은 관행은 학비를 해당 학교에 송금하고 입학허가서와 유학 비자를 발급받기 위한 것으로 보이는바, E에서 그와 같이 유학에 필요한 절차를 완료하여 준 이상 일부 학교와 체결한 학비 분납 협약을 학부모들에게 고지하여야 할 의무가 있다고 볼 수 없으며, E가 각각의 학부모들과 체결한 유학프로그램의 계약서를 살펴보아도 학비 항목을 특정하여 이를 지급받는 즉시 해당 학교에 송금하겠다는 내용의 약정이 포함되어 있다고 보기는 어려우므로, 결국 E의 영업직원들이 학부모들로부터 중도금 등을 지급받으면 학비 전액을 선납하여 학생 비자를 받게 해주겠다는 취지로 이야기한 사실이 있다 하더라도 이를 두고 사기죄에 있어 기망행위에 해당한다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.