서울동부지방법원 2013. 12. 20. 선고 2013노1185 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 등 참조).

원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 목욕탕에는 남탕에 기관장 1명(F), 야간 남탕에 1명(E), 주, 야간으로 카운터를 보는 직원 2명이 각 상시 근무하였고, 여탕에는 주간에는 업주가 있었지만, 야간에는 H이 청소와 사물함 관리를 하면서 근무한 점, ② G은 피고인과의 계약에 따라 여탕 매점을 독자적으로 운영하면서 피고인의 요청으로 부득이 H에게 야간 매점 업무를 맡기고 일부 월급을 부담했지만, H을 채용하고, 월급을 정한 것은 피고인이었던 것으로 보이는 점, ③ H은 이 사건 목욕탕의 카운터를 통하여 급여를 받았고, 매점 업무에 관하여는 G의 지시를 받았지만 사물함 관리나 청소 등 업무에 관하여는 피고인이 운영하는 카운터를 통하여 지시를 받았고, 급여도 카운터를 통하여 받아 온 점 ④ H의 월급은 피고인과 G이 일부씩 부담하여 지급해 온 점 등을 모두 종합하면, H은 이 사건 목욕탕에서 피고인의 지시에 따라 계속적으로 근로를 제공하여 왔고, 이에 대한 보수를 받아 온 근로자에 해당한다고 충분히 인정할 수 있다. 그렇다면 이 사건 목욕탕은 상시 5인 이상의 근로자가 근무하는 사업장에 해당한다고 할 것이므로 피고인의 위 주장은 이유 없다.