서울동부지방법원 2013. 7. 11. 선고 2013노486 판결

사실오인

사기미수의 점 피고인은 주식회사 G의 대표이사로서, 1 G은 F 주식회사로부터 주식회사 C에 대한 7억 원의 채권을 양수한 후 그 채권을 행사하기 위하여 주식회사 C를 상대로 소송을 하게 된 것이어서 편취의사가 존재하지 않고, 2 주식회사 C는 F 주식회사에게 차용금 4억 6,000만원 중 2억 1,000만 원의 원금채무를 변제하지 못하여 위 차용금의 담보물인 H 저작물이 F로 이전되었으므로 피고인이 소장의 청구원인에서 원금의 이자 2개월치가 미지급되어 담보권이 이전되었다고 주장하였더라도 이는 주장의 과장 내지는 사실의 진술에 불과하므로 이를 허위의 주장이라고 할 수는 없고, 3 H 저작권은 원저작권자에게 귀속되는 바람에 주식회사 G이 주식회사 C를 상대로 승소하더라도 주식회사 C가 H 저작권을 상실하고 주식회사 G을 이를 취득할 수 없어 소송사기죄가 처음부터 성립할 수 없음에도 불구하고 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실은 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

사문서위조 및 행사의 점 피고인은 2010. 8. 9.자 이사회회의록을 작성하면서 K의 동의를 얻었고, 가사 K의 동의가 없었다고 하더라도 평소 K은 이사회에 출석하지 않고 형식상 출석한 것으로 이사회 회의록에 기재되던 관행에 비추어 피고인이 K이 이사회에 출석하여 반대한 것으로 기재하였다고 하더라도 이를 위조라고 할 수 없음에도 불구하고 원심판결은 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 행사의 점에 대하여 유죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형부당 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워 부당하다.

이 사건 공소사실의 요지

사기미수[2012고단357] 피고인은 2010. 6. 10.경 주식회사 D(후에 '주식회사 C'로 상호가 변경되었다)의 경영지배인으로 선임되었고, 2010. 6. 30.경 주식회사 C의 공동대표이사로, 2010. 7. 6.경 주식회사 C의 단독 대표이사로 재직하다가 2010. 8. 20.경 사임하였고, E과 5:5의 지분으로 F 주식회사의 주식을 소유하고 있으며, 2010. 8. 5.경 주식회사 G을 별도로 설립하였다. 피고인은 2011. 1. 31.경 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원에 원고 주식회사 G, 피고 주식회사 C, 청구취지 "H의 컨텐츠에 대한 영업권, 소유권, 실용신안 및 2차 저작물 사용권 등 일체의 권리가 원고 G에게 있음을 확인한다"는 청구취지로 영업권 등 확인의 소장을 제출하였다. 피고인은 이 사건 소송의 청구원인으로, "피고 주식회사 C는 2010. 6. 18.경 소외 F 주식회사로부터 4억 6,000만 원을 차용하면서 H 컨텐츠에 관한 일체의 권리를 담보로 제공하는 금전대차 약정을 하였으나, 피고 주식회사 C는 이자를 지급하지 않아 차용일로부터 2개월이 지난 2010. 8. 19.경부터 위 H 컨텐츠에 관한 일체의 권한은 F 주식회사로 넘어갔으며, 2010. 11. 15. 원고 주식회사 G은 위 권리를 F 주식회사로부터 양수받았다"고 주장하였다. 그러나 사실 피고인은 피고 주식회사 C의 단독 대표이사로 재직할 당시, 5억 원 상당의 전환사채를 발행하고 받은 대금으로 2010. 7. 8.경 F 주식회사에 위 채무를 모두 변제하였기 때문에 피고 주식회사 C는 그 무렵부터 더 이상 F 주식회사에 대한 채무를 부담하지 않게 되었고, 또한 위와 같이 원금이 변제된 이후에는 피고 주식회사 C가 더 이상의 이자 지급 의무를 부담하지 아니하였기 때문에 피고인이 주장하는 것처럼 2개월 이상의 이자 미지급으로 인한 기한의 이익 상실 사유가 발생하지도 아니하였으며, 그에 따라 원고 주식회사 G이 F 주식회사로부터 양수한 위 H 컨텐츠에 관한 일체의 권한은 소 제기 당시 존재하지 않았고, 본건 발생 당시 피고인은 피고 주식회사 C의 경영지배인, 대표이사로 재직하고 있었기 때문에 이와 같은 사정을 모두 알고 있었다. 그리하여 피고인은 위와 같이 법원을 기망하여 이에 속은 법원으로부터 2011. 6. 15. 승소판결 및 2011. 7. 4. 공시송달에 의한 확정판결을 받은 다음 위 판결에 기하여 H 컨텐츠에 관한 일체의 권한을 행사하려고 하였으나 피해자인 피고 주식회사 C가 그 정을 알고 2011. 7. 8. 위 법원에 추완 항소장을 제출하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.

사문서위조 및 위조사문서행사[2012고단1326] 이 부분 공소사실은 원심판결 범죄사실란 중 [2012고단1326] 부분을 그대로 인용한다.

인정되는 사실

상장법인인 주식회사 D(대표이사 L, 이하 'D'라 한다)는 2006. 8. 1. 주식회사 R(이하 'R'라 한다)로부터 H, AE, AF 3개의 출판권을 5억 5,000만 원에 매수하였으며, 그 무렵 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)에게 H에 관한 총판계약을 체결하였는데, R는 2009. 5. 13. D가 저작권료를 지급하지 않는다면서 계약을 해지한다고 통보하였다.

E과 피고인은 2010. 1.경 회사 인수합병 등을 위하여 5:5의 지분비율로 주식회사 F(이하 'F'라고 한다)를 설립한 후 E이 대표이사가 되었고, 소외 주식회사 X(이하 'X'이라 한다)의 대표이사인 AG과 비상장법인인 X을 우회상장하기 위하여 인수할 상장법인을 물색하던 중에 D의 대표이사 L를 소개받아 알게 되어 경영권양수도 협의를 하게 되었는데, 당시 자금난을 겪고 있던 L도 D의 경영권을 F에 25억 원에 매도하기로 합의한 후 L와 F는 2010. 5. 31. 다음과 같은 내용의 경영권양수도계약을 체결하였다(이하 '경영권양수도계약'이라 한다). (나)경영권양수도계약에 따라서 L는 F를 대리한 피고인에게 법인인감 및 통장을 교부하였고, F는 계약 당일 L에게 계약금 5억 원을 지급하였으나, L는 경영권 양수도계약 제2조의 2. 가.항을 위배하여 그 중 일부만을 D에 입금하고, 나머지는 개인 용도로 소비하였다.

D와 X의 대표이사 AG은 X인수를 위하여 2010. 6. 14. 양해각서를 체결하였고, 그 무렵 AG은 L에게 X 주식 5%를 교부하였다.

경영권양수도계약에 따라서 피고인은 2010. 6. 10. 경영지배인으로 선임되어(2010. 6. 14. 법인등기부에 등재됨) 경영권 인수를 위한 작업을 하였으나 L가 경영권 양수도계약의 계약금 5억 원을 회사에 입금하지도 않았고, 경영권을 인수한 후 예상한 것보다 경영상태가 좋지 않았는데(D는 2010. 6. 18. 코스닥시장본부로부터 불성실공시 법인으로 지정되기까지 하였다), X 인수자금과 회사운영자금이 필요하자 피고인은 D를 대표하여 F로부터 2010. 6. 14. 금 4억 3,000만 원, 같은 달 16. 3,000만 원을 각 차입하면서 2010. 6. 18. 다음과 같은 내용의 금전대차계약서를 작성하였는데 당시 D는 F에게 D의 영업부문 중 유일하게 매출이 발생하고 있었던 H 사업부분을 담보로 제공하였다. 그 이후에도 F는 C에게 2010. 7. 13. 1,100만 원, 2010. 7. 15. 200만 원, 2010. 7. 21. 200만 원, 2010. 7. 30. 3,000만 원 합계 4,500만 원을 추가로 대여하였다.

피고인은 2010. 6. 30. L와 함께 D의 공동대표이사가 되었고, D는 2010. 6. 29. 상호를 C (이하 'C'라 한다, 2010. 7. 2.자로 등기됨)로 변경하였으며, L는 2010. 7. 6.경 근로기준법위반으로 법정구속되었는데, 대표이사의 구속은 공시사유로서 상장폐지 실질심사 사유가 되므로 회사의 신용도가 하락할 것을 염려한 L는 공동대표이사에서 사임하고 피고인이 단독대표이사가 되었다. 또한, 경영권양수도계약서의 후속조치로 L는 2010. 6. 29.자로 임시주주총회를 소집하여 의결한 결과 C의 이사 9명(7명이었으나 9명으로 증원되었다) 중 C측의 이사 일부가 사임하고, F측의 피고인, E, N, T가 2010. 6. 29. 이사로 취임하여여, 그 결과 9명의 이사 중 L 측의 이사로 5명(L, K, U, V, W)이, F 측의 이사로 4명이 등재되었다.

전환사채 발행과 F에 대한 차용금 변제 C는 2010. 6. 26. 9억 9,000만 원의 전환사채를 발행하여 자금을 확보하려고 하였으나 당시 C의 주식의 시가가 액면가의 절반 정도에 불과하여 전환사채를 인수할 사람을 구하지 못했고, 피고인이 소규모 5억 원의 전환사채를 인수할 P을 데리고 와 P이 위 전환사채를 인수하기로 하였고, 피고인은 P에게 C의 주식의 시가와 액면액의 차액에 해당하는 2억 1,000만 원을 지급하기로 이면합의하였다. 피고인은 C를 대표하여 2010. 7. 8. P에게 5억 원의 전환사채를 발행하여 P으로부터 5억 원을 회사계좌로 납입받았는데, 당시 반기회계감사를 앞두고 있어 C의 채무를 줄이는 것이 좋겠다는 회계 법인의 의견에 따라서 위 5억 원 중 4억 6,000만 원을 F에 송금하여 2010. 6. 18.자 차용금채무를 변제하였다. 또한, 피고인은 F의 대표이사인 E에게 P에게 전환사채의 인수액과 시세와의 차액에 해당하는 2억 1,000만 원을 지급해 줄 것을 요구하여 F는 P에게 2억 1,000만 원을 지급하였다.

2010. 8. 9.자 이사록의 작성과 주식회사 G의 설립 (가) 원래 F는 X을 우회상장하기 위하여 C를 인수한 것이지만 회계감사를 받기 위하여는 C의 주력 사업이 정지되면 안 되기 때문에 H 사업을 활성화하기 위하여 2010. 6.말경부터 재고 등을 조사한 결과 피고인은 당시 C가 H의 출판비용을 출판사 예지인(L의 형인 AH가 대표임)에 직접 지급하고 있었음에도 불구하고 총판인 I로부터 21억 원이 넘는 대금을 지급받지 못하고 있었고, H의 기발행된 교재들은 법원으로부터 압류를 당하여 제대로 영업이 되지 않고 있었기 때문에 I과의 총판계약을 해지하고 별도의 법인을 설립하여 H 사업을 총괄하게 한 후 C의 경영정상화하기 위하여 2010. 8. 5. 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)를 대표이사는 Q으로 하여 설립하였다.

피고인은 2010. 8. 9. H 판권 업체를 I에서 G으로 변경함과 동시에 I과의 공급계약을 해지하는 안건을 이사회에서 의결하였다는 내용의 이사회회의록을 작성하였는데, 실제로 이사회가 소집되어 개최된 것은 아니지만 이사회회의록에는 피고인, T, E, N, K이 출석하여 K은 참석은 하였으나 안건은 반대한 것으로 기재하였다. 피고인은 2010. 8. 3. I에게 기존의 총판계약을 해지한다는 내용증명을 보내었고, C와 G간에 H의 판권을 G에 5년간 부여하는 계약서(2012고단357호 수사기록 제285면, 작성일자의 기재가 없으나 2010. 7. 30.로 보인다)가 작성되었다.

사전기본합의서의 작성과 후속 조치

L가 2010. 8. 3.경 출소한 후 C의 우발부채 문제 등 향후 전망에 대하여 피고인, L, E 간에 다툼이 생기자, 피고인, L, E은 2010. 8. 20. 다음과 같은 내용의 '사전기본합의서'를 작성하였다.

사전기본합의서의 내용에 따라 피고인은 C의 대표이사로부터 사임을 하고 G의 대표이사로 선임되어 그 이후부터는 H 사업에만 매진하였고, L, E은 2010. 8. 20. C의 공동대표이사로 선임되어 C의 경영을 맡게 되었다.

경영권양수도계약의 합의해지 L와 E은 2010. 10. 14. 경영권양수도계약을 해지하여 F는 C의 경영권을 L에게 돌려주기로 약정하였는데, L는 그 대가로 7억 원을 되돌려 주기로 하였고, C를 대표하여 C가 위 7억 원의 반환채무를 연대보증하기로 약정하였으며, 다음과 같은 내용의 지불각서를 작성하였다.

C는 2010. 10.경 G에게 H 판권 및 공동개발계약을 철회한다는 내용증명을 보내었고, 이에 대해 G도 2010. 10. 27.경 C와 L에게 G이 보유한 H 판권은 2010. 8. 9.자 이사회를 거친 계약에 기한 것이고, L도 사전기본합의서에서 동의한 사실이 있다고 반박하는 내용증명을 보내었다.

F의 G에 대한 채권양도

L가 F에게 지불각서상의 채무를 이행하지 않자 F는 2010. 11. 15.경 L, C, 피고인에게 기존의 경영권양도계약의 해지의 취소를 구하고, C의 경영권을 회수하겠다는 내용의 내용증명을 보냈으나, 결국 경영권을 회복할 수는 없었다.

피고인은 2010. 11. 15.경 F에게 피고인이 소유하던 F의 주식과 공동으로 투자했던 식당 지분을 넘겨주고, F의 C와 L에 대한 지불각서상의 채권을 매입하는 아래와 같은 내용의 채권 양도 양수 계약을 체결하였다(수사기록 제293면).

F는 2011. 1. 25. C와 L에게『주식회사 F에서 주식회사 C와 동회사의 대표이사 L에게 회수할 채권에 관한 모든 권한을(H에 관한 모든 권한과 7억 원의 채권)을 2010년 11월 15일자로 주식회사 G에게 양수했음을 통보합니다』라는 내용증명을 보냈고, 그 무렵 위 내용증명은 L와 C에게 송달되었다.

관련 소송의 결과

피고인이 2011. 1. 31. 원고 G을 대표하여 C를 피고로 서울중앙지방법원 2011가합10063호로 영업권 등 확인 소송(이하 '이 사건 소송'이라 한다)을 제기하였는데, 위 법원은 C에 대하여 공시송달의 방법으로 소장부본 등을 송달하여 소송을 진행한 후 2011. 6. 15.『H의 컨텐츠에 대한 영업권, 소유권, 실용신안권 및 2차 저작물 사용권 등 일체의 권리가 원고에게 있음을 확인한다』는 판결을 선고하였다.

주식회사 Y은 2011. 6. 20. G을 흡수합병하였고, C가 추완항소한 이 사건 소송의 항소심인 서울고등법원 2011나50761 영업권 등 확인의 소송에서 원고 G의 소송수계인으로서 위 항소심 소송에 임하였으나, 서울고등법원은 2012. 11. 7. Y의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고(청구취지가 변경되었다), 이에 Y이 대법원 2012다106171호로 상고하였으나, 대법원은 2013. 2. 28. 상고를 기각하였다.

주식회사 Y과 주식회사 AA 사이의 서울중앙지방법원 2012가합14147(본소), 2012가합82812(반소) 저작권침해금지 등의 사건에서 위 법원은 2012. 11. 23. AA가 Y의 저작권을 침해하였다는 취지로 판단하였고, C로부터 H에 대한 모든 저작권을 양수하였다고 주장하는 AA의 주장에 대하여는 C와 R의 2006. 9월경의 H 판권구매계약은 C가 R에게 저작권료 등을 지급하지 아니하여 R의 2009. 5. 13.자 해지통보로 해지되어 C는 저작권자가 아니고, C가 2009. 6. 1. AB과 'H 원고들'에 관한 저작권을 양수하는 계약을 하였으나 AB에게 대금을 지급하지 못하여 위 계약도 2010. 12. 8. 합의해지되어 C는 H과 관련된 저작권이 없다는 취지로 판시하였는데, 주식회사 AA가 이 판결에 대하여 항소하여 서울고등법원 2013나4793호로 현재 계속 중이다.

C는 2011. 1. 14. 상장폐지되었다.

원심 판단의 요지

소송사기의 점에 대한 판단 원심은, 1 허위의 내용으로 소송을 제기하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에는 법원을 기망하는 것이 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기망하기에 충분한 것이라면 기망수단이 된다는 대법원 판례(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262호 판결)을 제시하면서, 2 H 사업이 C에서 유일하게 매출이 발생한 수익가능성이 있는 사업인데 피고인은 C의 대표이사로서 H 사업을 확보하기 위하여 G을 설립하여 H 총판업체를 I에서 G으로 변경하였고, 나아가 채권양도계약까지 한 후 이 사건 소송을 제기하였고, 3 C는 F에게 4억 6,000만 원을 모두 변제하여 2개월 이상의 이자 미지급으로 인한 기한의 이익 상실 사유가 발생하지도 아니하였으며, 4 F와 C 사이에 2010. 7. 8. 이후에 F가 부담한 2억 1,000만 원에 대한 정산과 관련된 약정이 있었다거나, C가 이를 계속 부담하기로 한 사정이 없고, 5 전환사채발행 과정에서 C가 F가 P에게 지급해 준 2억 1,000만 원의 채무를 부담한다면 이는 배임죄가 문제될 가능성이 많은 주장이며, 이 사건 소송을 용인한다고 하면 배임행위를 한 가능성이 많은 피고인을 실질적으로 보호하는 것으로 정의관념에 반하며, 6 F가 P에게 대신 변제한 2억 1,000만 원을 C가 책임질 법률상 근거가 없고, 7 위 2억 1,000만 원 부분은 F가 피고인, P과 개인적 합의하에 한 것으로 C와는 무관한 것이며, 8 금전대차계약의 이자 연 9%의 부분은 형식적으로 기재된 것이고, 9 미지급이자가 있다고 하더라도 대여원금 4억 6,000만 원에 비하여 미미한 정도(2,820,820원)이어서 H 사업으로 대물변제된 것임은 신의칙상 허용될 수 없으며, 10 F가 2010. 7. 경 추가로 대여한 4,500만 원이 H 저작권에 의하여 담보하는 4억 6,000만 원의 차용금 채무에 포함되지 않고, 11 L가 작성한 2010. 10. 14.자 7억 원의 지불각서에 대하여 C가 연대보증을 하였다고 하더라도 이를 H 사업에 의하여 담보되는 채무라고 보기 어려우며, 12 H 저작권이 제3자에게 귀속되어 있었다고 하더라도 이 사건 소송의 제기는 불능범이 아니다. 따라서, C는 4억 6,000만 원의 채무를 모두 변제하고 기한의 이익을 상실하지 아니하여 F에게 H 저작권이 귀속된 적이 없음에도 불구하고, 피고인이 공소사실과 같은 이유를 내세워 이 사건 소송을 제기한 것은 사기미수에 해당한다고 판시하였다{피고인의 이 사건 소송의 제기는 현행 법질서에 반하는 주장(2억 1,000만 원의 채무 존재)을 함에 그치지 아니하고 판권계약의 체결, 이사회 개최, 채권양도계약서의 작성, 이 사건 소송 제기 등 일련의 과정을 거쳐 C 회사의 사업 부분을 사실상 탈취하기 위하여 치밀하게 계획한 지능적인 범행이라고 하였다}. (2) 사문서위조·행사의 점 원심은 1 피고인이 설립한 G으로 판권업체를 변경하는 것은 상법 제398조의 이사의 자기거래로서 이사회의 승인이 필요한데, 피고인은 L가 이사회에서 반대할 것을 염려한 점, 2 K이 이사회에 출석한 것으로 기재하는데에 동의를 한 사실이 없다고 일관적으로 진술하는 점, 3 2010. 8. 9. 자 이사회가 이사회의 정족수를 채우지 못하여 무효이므로, 사전기본합의서로 L가 동의하였다고 하더라도 이사회 결의의 하자가 치유되는 것은 아니라고 판시하면서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

사기미수의 점에 대한 당심의 판단

기망행위의 존부

법리 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6851 판결 등 참조). 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 그르침으로 인하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결 참조).

허위 주장만으로 소송사기가 성립하는 지 여부 원심은, "소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다. 그러나 허위의 내용으로 소송을 제기하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기망하기에 충분한 것이라면 기망수단이 된다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 참조)"는 대법원 판례를 인용하면서, 피고인이 C가 F로부터 차용한 돈 4억 6,000만 원이 모두 변제된 것을 알았고, 특히 전환사채발행 과정에서 F가 P에게 대신 변제해 준 2억 1,000만 원이 C와 무관함에도 불구하고 4억 6,000만 원의 이자 2달치가 미지급되었음을 이유로 H 사업의 소유권 확인을 구하는 이 사건 소송은 허위 주장만으로도 소송사기미수죄가 성립된다고 판시하였다. 그러나, 1 위 판례의 사실관계는 기존에 허위 내용의 물품공급계약서가 작성되어 있었던 것을 기화로 물품대금청구의 소를 제기한 것은 소송사기죄가 성립한다고 판시한 것으로, 이 사건과 같이 실제로 H 사업에 관한 담보계약이 체결되어 있었고, 그 이후에 담보권이 소멸된 것으로 인정된 경우와는 사안을 달리하여 이를 인용하기에 적절하지 아니하고, 2 이 사건 청구원인은 "피고 C는 2010. 6. 18.경 소외 F로부터 4억 6,000만 원을 차용하면서 H 컨텐츠에 관한 일체의 권리를 담보로 제공하는 금전대차 약정을 하였으나, 피고 C는 이자를 지급하지 않아 차용일로부터 2개월이 지난 2010. 8. 19.경부터 위 H 컨텐츠에 관한 일체의 권한은 F로 넘어갔으며, 2010. 11. 15. 원고 G은 위 권리를 F로부터 양수받았다"는 것인데, 담보부 금전대차약정이 있었던 사실과 이자가 지급된 적이 없는 사실은 모두 사실이고, 또한 2010. 6. 18. 금전대차계약서 제5조는 이자를 2개월 이상 지급하지 않았을 때에는 기한의 이익을 상실한다고 하고 있고, 제6조는 기한의 이익을 상실한 경우 H 담보물건이 F에게 이전된다고 하고 있는 점, 피고인은 피고인, F, P과 사이에 전환사채 발행납입금 5억 원, F가 P에게 지급한 2억 1,000만 원에 관하여 명확한 약정이나 정산이 없는 상태에서 아래에서 보듯이 C가 F에게 2억 1,000만 원이 미지급되어 원금이 아직도 지급되지 않았다고 보고 이 사건 소송을 제기한 점에 비추어 보면, 이 사건 청구원인은 피고인이 자신의 주장을 이유 있게 하기 위하여 기한의 이익을 상실한 것으로 과장한 정도에 불과하다고 할 것이므로, 이 점에서도 피고인의 이 사건 소송의 제기가 소송사기죄에 해당한다고 인정하기는 어렵다.

4억 6,000만 원이 모두 변제된 것인지 여부 이 사건 공소사실은 F가 C로부터 4억 6,000만 원을 모두 변제받아 소멸되었다는 것을 전제로 한 것이므로, 4억 6,000만 원이 모두 변제된 것인지에 관하여 이를 살핀다(피고인은 F가 P에게 지급한 2억 1,000만 원은 아직 변제되지 않았고 따라서 이 사건 소송에서 이를 주장하더라도 허위 주장이 아니라는 취지로 주장하고 있다). 원심증인 E은 F가 C로부터 모두 변제받은 것으로 회계적으로는 처리하였다고 원심법정에서 진술하였으므로, 일응 C가 F로부터 빌린 돈을 모두 변제한 것으로 볼 수도 있으나 그의 진술은 아래에서 보는 바와 같이 처분문서들의 내용과 일치하지 아니한다. 즉, 2010. 10. 14.자 지불각서의 내용은 L는 F에 7억 원을 지급하고 기존의 경영권양수도계약을 해지하기로 한 것임은 이미 본 바이나, 경영권양수도계약에 따라 5억 원이 계약금으로 교부되었음에도 불구하고 왜 7억 원을 반환하기로 한 것인지에 관하여 원심증인 L는 E이 잔금 20억 원을 주지 않아 경영권양수도계약을 해지하면서(공판기록 제58면) 계약금 5억 원 이외에도 E이 회사와 관련하여 쓴 돈이 있다고 하여 2억 원을 더 주기로 한 것이라고 진술하였으나(공판기록 제74면), E이 계약을 위반하였음에도 2억 원이나 되는 돈을 더 지급한다는 것이나 2억 원이나 되는 돈을 E의 말만 믿고 내역의 확인도 없이 더 준다는 그의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 또한 새로운 법인 인수자가 나타나면 7억 원을 받아서 이를 E에게 지급하기로 한 것이라고 진술하기도 하였으나(같은 면), 경영권양수도계약을 해지하는 조건을 정하는 마당에 지불각서에는 그러한 기재가 없는 점에 비추어 그의 진술은 여러모로 이를 믿을 수 없다. 또한 원심증인 E은 7억 원은 위 5억 원과 4억 6,000만 원 등 F가 C에 지급한 총 금액 10억 원에서 X 인수자금으로 받은 3억 원을 제외하여 7억 원으로 하였다고 원심 법정에서 진술하였는바, 이에 따르면, L와 C는 위 지불각서로서 2억 1,000만 원을 최종적으로 책임지기로 약정한 것이라고 볼 여지가 많다. 또한, F와 G간의 채권양도양수계약서(공판기록 제293면)에는 F가 C에 대한 채권을 양도하는 범위는『1. 지불각서와 관련된 채권 일체, 2. 금전차입계약서와 관련된 채권일체 또는 담보권(H)일체』라고 기재되어 있어서 F가 위 채권을 G에 양도하였을 때에는 금 4억 6,000만 원의 변제 문제가 완전히 정리되지 않은 것으로 보고 있었던 것으로 보이므로, 이 점에서도 피고인이 C가 2억 1,000만 원을 미변제하였다고 보고 이 사건 소송을 제기한 것이 허위의 주장이라고 단정하기는 어렵다. 형사재판에 있어서는 처분문서라 하여도 이를 배척하는 이유 설시를 하여야 한다는 법칙이 없으며 경험칙 내지는 논리칙에 위배되지 아니하는 한 그 증거취사는 사실심의 전권에 속하기는 하지만(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도10414 판결 등 참조), 원심증인들인 L, E은 처분문서들인 지불각서와 채권양도양수계약서의 기재 내용을 합리적으로 설명하지 못하고 있는 점에 비추어 지불각서와 채권양도양수계약서의 기재내용들이 신빙성이 있다고 보이고, 이에 따르면, 피고인은 F로부터 채권을 양수하면서 C가 F에게 아직도 2억 1,000만 원을 변제하지 못한 것이라고 믿었을 가능성이 충분하다.

이자 미지급 주장이 허위인지 여부 이 사건 소송의 청구원인 중 C가 F로부터 차용일인 2010. 6. 18.경부터 한 번도 이자를 지급하지 아니하여 두 달이 지나난 2010. 8. 19.경에 담보권이 설정된 H 사업권의 소유권이 변경되었다는 것이 소송사기의 성립에 필요한 허위 주장인지에 관하여 보건대, 금전대차계약서에 이자 연 9%가 기재된 사실은 이미 본 바와 같으나, 원심증인 E은 원심법정에서 금전대차계약서에 이자 9%는 형식적으로 기재한 것이고 이자를 받은 생각은 처음부터 없었다는 취지로 진술하기는 하였으나 피고인도 이를 용인한 것인지는 위 진술만으로는 명확하지 않다. 또한 2010. 7. 8. 4억 6,000만 원이 변제된 이후에 C나 F간에 이자를 둘러싼 문제가 발생하지 않았기 때문에 이자는 처음부터 발생하지 않았거나, 원금 4억 6,000만 원을 변제하면서 기발생된 이자는 면제한 것이라고 볼 여지는 있지만, 앞서 보았듯이 피고인이 2억 1,000만 원이 C의 채무로 남아 있다고 보고 이 사건 소송을 제기한 것이라고 볼 경우에는 이자 문제는 아직도 정산이 되지 않은 것이기 때문에 이자가 미지급되었다는 주장은 이를 허위라고 단정할 수 없고, 앞서 보았듯이 위 주장은 소송에서 자신의 주장을 과장한 정도에 불과하다고 할 것이므로 위 주장만으로는 소송사기죄의 성립에 필요한 정도의 허위의 주장을 한 것이라고 보기 어렵다.

C가 전환사채 발행시 2억 1,000만 원을 부담하는 것이 배임행위로서 그 효력을 무효로 보아야 하는 지 여부 1 원심은 F가 P에게 지급해 준 2억 1,000만 원을 C가 변제 책임이 있다고 한다면 이는 배임의 소지가 있다고 판시하였고, 이 점을 이 사건 소송의 청구원인이 허위라고 본 유력한 정황으로 판시하고 있다. 2 관련 법리 주주는 회사에 대하여 주식의 인수가액에 대한 납입의무를 부담할 뿐 인수가액 전액을 납입하여 주식을 취득한 후에는 주주 유한책임의 원칙에 따라 회사에 대하여 추가 출자의무를 부담하지 않는 점, 회사가 준비금을 자본으로 전입하거나 이익을 주식으로 배당할 경우에는 주주들에게 지분비율에 따라 무상으로 신주를 발행할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 회사가 주주 배정의 방법, 즉 주주가 가진 주식 수에 따라 신주, 전환사채나 신주인수권부사채(이하 '신주 등'이라 한다)의 배정을 하는 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 발행가액 등을 반드시 시가에 의하여야 하는 것은 아니다. 따라서, 회사의 이사로서는 주주 배정의 방법으로 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 액면가를 하회하여서는 아니 된다는 제약 외에는 주주 전체의 이익, 회사의 자금조달의 필요성, 급박성 등을 감안하여 경영판단에 따라 자유로이 그 발행조건을 정할 수 있다고 보아야 하므로, 시가보다 낮게 발행가액 등을 정함으로써 주주들로부터 가능한 최대한의 자금을 유치하지 못하였다고 하여 배임죄의 구성요건인 임무위배, 즉 회사의 재산보호의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다. 그러나 주주배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 제3자 배정방법의 경우, 제3자는 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되므로 그 제3자와 회사와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없다. 제3자에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이 경우에는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자 배정방식에 의하여 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있다. 다만, 회사가 제3자 배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 주식의 실질가액, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 이사가 그 임무에 위배하여 신주의 발행가액 등을

H 저작권의 가치와 피고인의 편취의사 원심은 이 부분 공소사실을 인정한 것에는 H 저작권이 49억 원의 가치를 가진다는 전제에서 출발한다고 할 수 있는데, 우선 원심에서 밝힌 바와 같이 회계법인 S는 H의 사업가치를 4,914,059,000원으로 평가하였으나, 1 회계법인 S는 2009년경 회계부실감사가 적발되어 증권선물위원회의 제재를 받은 전력이 있는 회계법인이고(증 제33호), 2 원래 D는 2006. 8. 1. R로부터 H, AE, AF 3개의 출판권을 5억 5,000만 원에 매수한 사실(2012고단357 수사기록 제214면), 3 원심증인 L의 원심 법정진술에 의하더라도 H 저작권의 총판인 I은 C에 21억 원의 대금을 지급하지 않고 있었던 점, 4 H 서적들이 보관된 창고는 C의 채권자들의 압류로 인하여 정상적인 출고가 되지 않고 있었던 점, 5 G이 신고한 2010. 8.경부터 2010. 12. 31.까지의 세무신고한 내역에 의하면, 위 기간동안 매출액은 345,736,400원임에 비하여 손손실이 148,795,159원이었던 점에 비추어 H 사업은 정상적으로 영업을 했을 경우에도 그리 큰 수익이 나는 사업이 아니었던 점(증 제30호), 6 C는 주식회사 R에 저작권대금을 지급하지 않아서 2009년경 계약이 해지되었음은 이미 본바와 같은데, 만일 H 사업이 중요한 사업이었다고 한다면 계약이 해지되도록 놔두지는 않았을 것으로 판단되는 점, 7 원심증인 L의 원심 법정진술에 의하더라도 I은 2009년도 감사결과 90% 자본잠식상태인 사실, 8 L는 사전계약합의서에서 G에게 판권을 공급하는 것에 동의를 하였는바, 이는 H 사업도 L의 이해득실에 따라서 포기할 수 있는 사업이었음을 반증하는 점 등에 비추어 H이 이 사건 소송 당시 49억 원의 사업가치를 가지고 있었다고 보이지는 아니한다. 오히려, 앞서 본 바와 같이 피고인은 C의 대표로서 H사업을 정상화시키기 위하여 G을 설립하였으나, L, E과 사전기본합의서를 작성하면서 L, E으로부터 피고인이 C의 경영에서 물러나는 대가로 H 사업에 관하여는 권리를 확인받아 G의 대표이사로 취임한 것으로서, 피고인이 이 사건 소송을 제기하는 데에는 자신의 확보한 사업을 지키려는 동기가 있었던 것으로 보이고, H 사업부를 편취하려는 의도로 이를 제기한 것으로 보이지는 않는다{원심은 원심증인 E, L의 진술에 의하면 위 사전기본합의서에 L가 서명한 것은 피고인이 판권업체 변경을 해 주지 않으면 회계감사보고서에 서명을 해 주지 않는다고 하여서 해 준 것이고, 계약조건대로 이행되지 아니하면 위 기본합의를 해지하는 조건이 있었기 때문에 해 준 것이라고 판시하고 있는데(제25면 주석 제3번), 사전기본합의서는 처분문서임에도 불구하고 계약조건대로 이행되지 아니하면 위 기본합의를 해지한다는 내용은 아무런 기재가 없고, 피고인이 회계감사보고서에 동의를 한 시점은 2010. 8. 16. 이전이고(공판기록 제348면에 의하면 반기보고서는 2010. 8. 16.에 공시되었다), 사전기본합의서는 2010. 8. 20. 작성된 것이므로, 위 증언들은 전후 모순되어 이를 믿을 수 없다}. (2) 처분행위의 존부 소송사기에 있어 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있어야 하고, 그렇지 않은 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없을 것인바, 피고인이 타인 소유의 부동산에 관하여 아무런 권한이 없는 사람을 상대로 소유권확인 등의 청구소송을 제기함으로써 법원을 기망하여 승소판결을 받고 그 확정판결을 이용하여 동 부동산에 대한 소유권보존등기를 경료하였다고 하여도, 위 판결의 효력은 소송당사자들 사이에만 미치고 제3자인 부동산소유자에게는 미치지 아니하여 위 판결로 인하여 위 부동산에 대한 제3자의 소유권이 피고인에게 이전되는 것도 아니므로, 사기죄를 구성하지 아니한다(대법원 1985. 10. 8. 선고 84도2642 판결). 이 사건에 있어서는 앞서 본 바와 같이 H 저작권이 C가 R에 저작권 판매대금을 지급하지 못하여 2009. 6.경 저작권양도계약이 해지되어 R에게 H 저작권이 회복되었고, C가 2009. 6. 경 AB으로부터 H 원고의 저작권을 양수하는 계약도 합의해지되어 AB에게 위 저작권이 귀속되었다고 관련 사건{서울중앙지방법원 2012가합14147(본소), 2012가합82812(반소)}에서 판결이 난 사실은 이미 본 바와 같은바 비록 G이 이 사건 소송에서 승소를 하였다고 하더라도, G이 H 저작권을 취득하고, C가 H 저작권을 잃는 것도 아니고, 위 승소판결의 효력이 원저작권자인 R의 권리를 처분하거나 제한하는 효력도 없으므로 이 사건 소송은 사기죄를 구성하지 아니한다고 할 것이다. 또한, 이 사건의 청구취지는『'H의 컨텐츠에 대한 영업권, 소유권, 실용신안 및 2차 저작물 사용권 등 일체의 권리가 원고 G에게 있음을 확인한다』인데, G이 승소하더라도 위 청구취지만으로는 변론종결시에 소유권이 양당사자 사이에 누구인지를 확정하는 효력만 있을 뿐이고, C의 재물을 처분하거나 제한하는 법률상의 효력이 있지도 않으므로, 관련 사건에서 H의 저작권이 누구에게 있다고 판결나는 것과 상관없이 이 점에서도 이 사건의 청구취지만으로는 소송사기죄가 성립한다고 할 수 없다.

변호사의 자문과 공시송달문제 증 23호증 내지 제24호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 1 변호사 AJ는 피고인의 이 사건 소송 자문 의뢰를 받고는 사실관계가 복잡하여 일단 이 사건 소송을 제기한 후 청구원인사실을 구체적으로 파악하고 자료도 수집하여 추후에 청구취지 및 청구원인을 변경할 계획이었다고 진술하는 점에 비추어 보아도, 피고인이 소송사기의 편취의사가 있었다고 단정하기 어렵고, 2 이 사건 소송이 공시송달로 진행된 이유는 피고인이 선임한 변호사가 법원으로부터 주소보정명령을 받자 당시 L가 교도소에 수감되었음에도 불구하고 이를 밝히지 아니하여 법원에서 공시송달명령으로 사건진행을 한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 소송이 이 공시송달로 진행되었다고 하더라도 이를 피고인이 소송편취의 의사로서 한 것이라고 볼 수 없다.

소결론 따라서, 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 이 부분에 관한 피고인의 주장은 이유 있다.

사문서위조 및 행사의 점에 대한 당심의 판단

이사의 자기거래위반 문제 원심은 피고인이 G을 설립하고 C의 H 저작물에 대하여 5년간의 판권을 부여한 것을 이사의 자기거래로서 이사회의 승인을 요하는 것이라고 하면서 피고인이 2010. 8. 9.자 이사록 중 K 명의를 위조한 배경으로 설시하고 있다. 그러나, 피고인이 G을 설립한 이유는 기존의 총판업체인 I이 20억 원이 넘는 대금을 지급하지 않고 있었고 C의 은행계좌가 압류되어 별도의 법인을 내세워 H 사업을 정상화시키려는 의도에서 설립한 것으로 이럴 경우 피고인과 C간에 이해가 상충되는 것이라고 할 수 없어 이사회의 승인을 요하는 이사의 자기거래라고 단정할 수 없다. 오히려, 2010. 8. 20. 자 사전기본합의서에 의하여 피고인이 C의 경영에서 손을 떼고 G의 대표이사로 취임하여 H사업에 전념하기 시작하면서부터는 이사의 자기거래가 문제가 된다고 할 것인데, 위 사전기본합의서에서 L는 G에게 부여한 H의 판권기간을 5년에서 2년으로 감축함에 동의를 함으로써 결국 G으로의 총판변경건은 이사회의 승인을 얻었다고 할 수 있다. 따라서, 원심이 피고인이 이사와 회사간의 자기거래로서 이사회의 승인을 얻기 위하여 K의 명의를 위조하였다는 판시는 이를 수긍하기 어렵다{원심증인 L도 I에서 G으로 판권을 변경하는 데 이사회의 동의가 필요한 이유는 중요자산의 처분에 해당하기 때문이라고 진술하였을 뿐이고, 이사의 자기거래 문제는 언급하지 않았다(공판기록 제405)}. (2) K의 동의 여부 1 앞서 본 바와 같이 F 측에서는 경영권양도수계약의 잔금 20억 원을 주기 전까지는 C의 이사 9명 중 4명의 이사를 선임할 권리를 가지고 있고, 나머지 이사는 L의 몫으로 남겨져 있어, 비록 피고인이 C의 대표이사가 되었다고 하더라도 이사회에서 결의를 할 때에는 불리한 입장에 있는 점, 2 원심증인 K도 원심법정에서 피고인으로부터 2010. 8. 9. 자 이사회 안건의 내용을 설명받은 사실은 있으나, 이사회에 출석하지 않았음에도 불구하고 출석한 것으로 기재할 것을 위임한 사실은 없다는 취지로 진술한 점, 3 피고인도 수사기관에서 "K이나 저나 구체적으로 이사회 참석에 대해서 저한테 위임을 해 줄 것인지 여부는 말을 하지 않았지만 그 당시 제가 이사회 안건에 대해서 K에게 설명을 하니까 K이 자기는 잘 모르겠다고 해서 저는 K이 이사회에 참석을 하는 것으로 이사회회의록을 작성하면서 의견은 반대로 하였습니다"라고 진술하는 점(2012고단1326사건 증거기록 제174면), 원심 제5회 공판기일에서도 같은 취지로 진술한 점에 비추어 피고인이 K이 이사회에 출석한 것으로 이사회회의록을 작성하는 자체에는 위임을 받지는 않은 것으로 보이는 점, 4 피고인이 주장하는 이사회회의록 작성 시에 불출석시에 이사회에 출석한 것으로 기재하는 관행이 있어 위법성이 조작된다는 취지의 주장에 대하여는 K은 피고인과 반대입장에 서 있는 L의 영향에 있는 사람인데 L가 K의 명의를 이사회회의록에 기재하는 것은 그러한 관행에 의해 승낙이 추정되어 위법성이 조각될 수 있어도, 이사의 정족수에 있어서 불리한 입장에 있는 피고인이 반대편인 K의 명의를 함부로 이용할 수 있다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결의 결론은 정당하고, 사실오인의 위법은 없다.

결론 그렇다면, 피고인의 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점에 대하여는 사실오인 주장은 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 양형부당에 대한 판단을 생략한 채, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.