서울동부지방법원 2014. 10. 23. 선고 2014노747 판결

피해자가 중도금과 잔금 지급을 늦게 분할하여 지급하여 이를 가지고 근저당권을 말소할 수도 없어서 다른 비용에 충당하였고, 당시 진행되던 다른 분양계약들이 성사되지 않아서 피해자의 근저당권을 말소해 줄 수 없는 상황에 빠진 것일 뿐 편취의 범의가 없었고, 피해자는 피고인이 운영하던 회사에 근무하며 피해자의 사정이나 계약의 진행 과정 등을 잘 알고 있어서 피고인의 기망에 의하여 착오에 빠졌다고도 할 수 없다.

설사 피고인이 유죄라 하더라도 동종 전과가 없고, 22년 전 도로교통법위반죄로 벌금형을 받은 것과 최근 근로기준법위반죄로 벌금형을 받은 것 이외에는 별다른 전과가 없는 점, 피해자에 대한 피해변제를 하겠다고 굳게 다짐하고 있는 점, 사업실패로 신용불량자가 된 후 화물차를 운전하며 가족을 부양하고 있는 점 등을 참작하면, 원심이 선고한 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들과 함께, 설사 피해자가 중도금 및 잔금을 늦게 분할하여 지급하였다 하더라도(피해자는 약정 기일에 각 3,000만 원과 3,500만 원을 계좌이체하였다고 주장하고 있다. 증거기록 21쪽), 피고인이 인정하는 바와 같이 이 사건 부동산은 각 분할부분이 부담하는 대출채무만 변제하면 대출금융기관이 그 부분에 대한 근저당권을 해지하여 주기로 하여 매수인에게 이전등기를 해 줄 수 있는 것임에도 피고인이 피해자로부터 지급받은 금원을 근저당권 해지를 위하여 사용하지 않고 다른 비용으로 지출한 점, 그러한 경우 피해자가 매수한 부분의 근저당권은 결국 다른 분양계약자로부터 금원을 지급받아 해지할 수밖에 없는 구조이므로 부동산시장이 경색되어 회사운영이 어려워지던 시기에 새로운계약자를 구하지 않는다면 결국 계약 내용대로 이행하지 못하게 될 것은 자명한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 미필적이나마 편취범의가 있었다고 인정된다. 그리고 피해자가 지급한 분양대금의 크기에 비추어 보면, 피해자 역시 분양대금을 지급하면 기왕의 계약들과 마찬가지로 근저당권을 해지한 후 소유권이전등기를 받을 것으로 생각하였다고 봄이 상당한 바, 원심이 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

피고인에게 몇 건의 벌금형 전과만 있고 동종 전과는 없는 점, 피고인이 적극적으로 피해자를 기망하여 편취범행에 나아간 것으로는 보이지 않는 점, 피고인이 부양하여야 할 가족들이 있는 점 등을 양형에 있어서 유리한 정상이기는 하지만, 편취금액이 6,500만 원이나 되는데도 피해회복이 전혀 이루어지지 않았고, 피해자와 합의도 이루어지지 않은 점과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 사정들을 종합하면, 원심이 선고한 형이 파기되어야 할 정도로 지나치게 무거워서 부당하다고 판단되지 않는다. 피고인의 양형부당 주장 역시 이유 없다.

따라서 피고인의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최종한(재판장) 이경희 서봉조