서울동부지방법원 2017. 1. 20. 선고 2016가단143162 판결

[인정근거] 갑 1~4의 각 기재와 변론 전체의 취지.

갑 3, 을 2-3의 각 기재에 의하면, 원고에 대한 수당은 기본급 70만 원 + (금월 수금액 + 증감액)×7%의 산식으로 계산하기로 약정한 사실, 이에 따라 피고 측은 원고에 대한 2016. 3월경 수당으로 5,762,774원(5,979,584원 − 소득세 197,310원 − 택배비 19,500원)으로 계산한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 위 3월분 수당 중 원고가 구하는 바에 따라 위 3월분 수당 5,641,393원을 지급할 의무가 있다.

갑 14의 기재에 의하면, 원고의 1월분 급여는 2,960,485원, 2월분 급여는 2,845,456원, 3월분 급여는 5,641,393원인 사실이 인정되고, 원고의 근속기간은 2012. 6. 7.부터 2016. 3. 31.까지 3년 9개월 25일이므로, 근로자 퇴직급여보장법 제8조 제1항에서 정한 법정퇴직금은 별지 계산표와 같이 14,394,133원이다(퇴직전 3개월분 수당 합계 11,447,334원 / 2016년 1월 1일부터 2016. 3. 31.까지 91일 = 평균임금 125,794원, 125,794원 × 30일 × (3년 + 9개월/12개월 + 25일 / 365일)}.

따라서 피고는 원고에게 위 퇴직금 14,394,133원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, 원고가 피고와 도급계약을 체결한 개별사업자일 뿐, 원고의 근로자가 아니라고 다투고 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 노무제공관계의 실질이 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다77706 판결 등 참조).

살피건대, 갑 3, 4의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 사이에 체결된 2012. 9. 1.자 급여수당제 근로계약서 및 2013. 3. 25. 체결된 도급계약서에 의하면, 원고는 피고가 취급하는 제품을 모텔 등의 업체에 판매하고 그 대금을 피고에게 입금시킨 후 피고로부터 위 판매실적에 따른 수당을 정산받기로 약정하고, 원고는 '기본급(또는 유지비) 70만 원 + {금월수금액 + 증감액}×7%'의 계산방식에 따라 산정된 금액을 수당으로 지급받기로 하고, 본안 차량 운행 수당제이며, 차량유지비, 유류비, 판공비, 기타(퇴직금 등)은 없는 것으로 약정한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑 5, 6, 7-1, 7-2, 8~12, 16, 17, 18~23의 각 기재와 갑 13의 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 담당직원이이 카카오톡 메시지를 통하여 원고 등 도급직 직원들의 회의를 소집하고 위 회의를 통해 피고의 지시사항을 하달한 사실, 원고는 업무일지와 영업관리계획을 작성하여 피고에게 제출하고 피고 담당자의 결재를 받는 등 피고가 원고의 근태관리를 구체적으로 한 사실, 원고는 피고의 지시에 따라 토요일에서 피고의 사무실로 출근한 후 피고의 재고조사에 투입되기도 하였던 사실, 또한 원고는 원고가 담당하던 거래처가 원고를 통해 피고로부터 공급받은 제품의 대금을 지급하지 않자, 피고의 지시에 따라 위 업체 앞에서 대금 지불을 독촉하는 1인 시위를 하였고, 위 미수금 중 일부를 대신 변제하도록 강요당한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 원고가 피고와 사이에 형식적인 도급계약서를 작성하였다고 하더라도, 위 근무기간 내내 피고가 원고의 업무내용을 정하고 원고는 업무수행과정에서 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받았다고 할 것이므로, 원고는 피고의 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 것이라고 보아야 할 것이므로, 원고는 위 도급계약 체결 기간 동안에도 여전히 피고의 근로자로 근무하였다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

원고는, 위 부분 청구원인으로, 원고가 법률상 원인 없이 피고의 요구에 따라 피고의 거래처에 대한 미수금 210만 원을 대신 변제하였으므로, 위 210만 원을 부당이득으로 반환하여야 한다고 주장한다.

살피건대 갑 2의 기재에 의하면, 원고는 2015. 9. 11. 30만 원, 2015. 11. 12. 30만 원, 2015. 11. 11. 30만 원, 2015. 12. 10. 30만 원, 2016. 1. 11. 30만 원, 2016. 2. 11. 30만 원, 2016. 3. 14. 30만 원 등 합계 210만 원을 피고에게 입금한 사실, 위 돈은 피고가 원고를 통해 납품한 물품대금의 일부를 원고가 대신 변제한 금원인 사실이 인정되나, 나아가 위 돈이 법률상 원인 없이 지급된 것인지 살피건대, 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 갑 3, 4의 각 기재에 의하면 원고는 피고와 사이에 거래처의 미수금 발생은 전적으로 본인 책임 하에 결정되며, 미수금 발생에 계산한 수당지급에 이의를 제기하지 않는다고 약정한 사실이 인정될 뿐이므로, 원고로서는 피고의 요구에 따라 위 미수금 중 일부를 대신 지급하기로 약정을 한 것으로 봄이 상당하다. 따라서, 위 부당이득금 반환청구는 받아들일 수 없다.

따라서 피고는 원고에게 3월분 수당 및 퇴직금 등 합계 20,035,526원(= 3월분 수당 5,641,393원 + 퇴직금 14,394,133원)과 그 중 3월분 수당 5,641,393원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 2016. 4. 1.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위를 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2017. 1. 20.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 비율로 셈한 돈을, 퇴직금 14,394,133원에 대하여는 근로기준법상 지급유예기간 다음날인 2016. 4. 15.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 2017. 1. 20.까지는 원고가 구하는 바에 따라 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 셈한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 반소 청구원인으로 원고가 피고의 직원으로 근무하는 등 원고의 거래처인 B호텔에 대한 물품대금 10,901,300원, C모텔에 대한 물품대금 538,720원, D모텔에 대한 물품대금 4,815,200원의 미수금이 발생하였는데, 원고와 피고 사이에 원고가 미수금을 책임지기로 약정하였으므로, 위 미수금 15,625,220원을 지급받아야 하는데, 그 중 210만 원은 이미 변제받았고, 3월분 수당 중 피고가 인정하는 3,358,762원을 공제하면, 남은 미수금은 10,166,458원이 된다고 주장하면서, 위 10,166,458원의 지급을 구한다.

그러므로 원고가 거래처 미수금 전액을 대신 변제하기로 약정하였는지 살피건대, 갑 2, 3의 각 기재만으로 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 반소 청구는 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고의 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고의 나머지 본소 청구와 피고의 반소 청구는 모두 이유 없으므로 기각한다.

판사 정찬우