서울동부지방법원 2017. 2. 3. 선고 2016나2385 판결

피고 회사는 커피 등 식음료품 제조, 가공, 판매 및 도·소매업, 레스토랑, 카페 서비스업 등을 목적으로 2012. 10. 9. 설립되었다. 피고 회사는 그 무렵부터 본점 소재지인 서울 성동구 D에서 주식회사 B 직영매장(이하 '이 사건 매장'이라 한다)을 운영하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 2012. 12. 15.부터 2014. 10. 31.까지 피고 회사에 고용되어 피고 회사가 운영하는 이 사건 매장에서 매니저로 근로를 제공하다가 퇴직하였다.

피고 회사는 원고에게 그 근로기간 동안의 임금과 퇴직금을 지급할 의무가 있으므로, 피고 회사는 원고에게 2013년 6월 임금 753,401원, 2013년 7월부터 2014년 10월까지 매월 2,000,000원의 임금 합계액 32,000,000원, 퇴직금 3,671,980원 총 합계 36,425,381원과 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2014. 11. 15.부터 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고 회사의 전 대표이사 C의 연인으로, 위 C 및 피고 회사의 전 이사 E와 함께 피고를 실질적으로 경영하였다. 원고는 피고 회사의 근로자가 아니므로, 원고의 임금 및 퇴직금 청구는 이유 없다.

가사 원고가 피고 회사의 근로자라고 가정하더라도, 원고는 피고 회사로부터 232,590,789원 상당의 돈을 부당하게 수령하였다. 위와 같이 원고가 부당하게 수령한 돈에는 원고에 대한 임금과 퇴직금이 포함되어 있으므로, 원고는 임금과 퇴직금을 초과하는 돈을 이미 수령한 것이다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 3호증, 을 제5 내지 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사실과 사정들을 종합하면, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재만으로는 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고의 이 사건 사업장에 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고는, 피고 회사의 전 대표이사 C과 함께, 피고 회사가 설립되기 전인 2011년 10월경부터 F이 운영하던 G학원에 수차례 방문하여 이 사건 매장 창업에 관해 상의하였다. C은 H로부터 약 4억 원을 투자받아 2012. 10. 9. H, E 등과 함께 피고 회사를 설립하고 피고 회사의 대표이사로 취임하여 이 사건 매장을 운영하였는데, 원고는 그 무렵부터 이 사건 매장에서 '매니저'라는 직함으로 업무를 수행하였다.

원고가 수행한 업무는 이 사건 매장의 전체적인 관리업무와 직원 관리업무였고, 이 사건 매장에 근무할 근로자들을 채용하고 그 과정에서 면접을 보기도 하였다.

한편, 원고의 근무 시간이 정해져 있었다거나, 그 업무 내용을 피고 회사의 전 대표이사 C 등 임원이 정했다고 인정할 만한 사정이 보이지 않고, 업무 수행 과정에서 이들이 원고의 업무에 관해 상당한 지휘·감독을 하였다고 볼 만한 사정도 찾기 어렵다.

피고 회사가 설립되어 이 사건 매장을 운영하기 시작한 무렵인 2012년 12월경부터 2014년 10월경까지 원고가 이 사건 매장에 관여한 기간 동안, 원고는 자신의 개인 신용카드로 137,949,706원을 사용하고 피고 회사로부터 154,656,867원을 지급받았다. 또한, 2013년 4월경부터 2014년 9월경까지 피고 회사의 매출액 중 현금 매출액 87,473,800원이 피고 회사의 장부에 기재되지 않고 원고의 개인 통장으로 이체되었다.

위와 같은 돈의 액수가 매우 클 뿐만 아니라, 이처럼 오랜 기간 동안 원고 개인의 신용카드와 통장을 이 사건 매장의 운영과 관련하여 사용하였다는 점은, 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 이 사건 매장에 근로를 제공하였다고 보기 어려운 사정 중 하나로 볼 수 있다.

피고 회사의 수익금 배분이 제대로 이루어지지 않자, H은 2014년 10월경 C에게 피고 회사에 대한 전반적인 회계실사를 요청하였다. 이에 C은 2014. 10. 15. 피고 회사의 대표이사에서 사임하였고, 같은 날 H이 피고 회사의 대표이사로 취임하였다. C과 원고는 그 무렵 이 사건 매장에 관한 장부와 통장 등 회계자료를 H에게 인계하였고, 회계법인은 위 자료 등을 기초로 피고 회사와 이 사건 매장에 대한 전반적인 회계실사를 수행하였는데, 2014. 10. 31.자 자금실사보고서에 따르면, 이사회 승인 등 피고 회사의 적법한 절차를 거치지 않고 C에게 지급된 돈은 355,998,710원, 원고에게 지급된 돈은 232,590,789원인 것으로 기재되어 있다.

원고는 C이 피고 회사의 대표이사에서 사임할 무렵 이 사건 매장의 전반적인 관리업무 및 직원 관리업무를 H의 딸 I에게 인계해주었고, 2014년 10월 말경 이 사건 매장 매니저로서의 업무를 그만두었다.

이러한 사실들을 종합하면, 원고는 피고 회사의 전 대표이사 C과 이해관계를 같이하면서 이 사건 매장 운영에 관여하다가, H과 C 사이에 이 사건 매장 및 피고 회사의 자금 운영에 관한 다툼이 발생하여 C이 피고 회사 내지 이 사건 매장 운영에서 배제될 무렵, 이 사건 매장 운영에서 함께 배제된 것으로 보인다.

원고는 17개월이라는 오랜 기간 동안 월급을 지급받지 못했고 퇴직금도 지급받지 못했다고 주장하는데, 위 기간 동안 이러한 급여의 지급을 독촉하거나 이를 문제삼았다는 사정을 찾아볼 수 없다. 나아가, 이 사건 매장의 전반적인 관리 업무를 I에게 인계하고 이 사건 매장에서의 업무를 그만둘 당시에도 자신이 지급받지 못하였다는 임금이나 퇴직금을 문제 삼았다는 사정이 보이지 않는다.

원고가 이 사건 매장 운영에서 배제된 2014년 10월경으로부터 4개월 이상이 지난 시점인 2015. 3. 9.에야, 원고는 서울지방고용노동청 서울동부지청에 '피고 회사의 대표 H이 원고의 2013년 6월부터 2014년 10월까지의 임금과 퇴직금 합계 36,425,381원을 지급하지 않았다'는 내용으로 진정을 제기했다. 이와 같이 원고가 H에 대해 진정을 제기한 시점은, H이 원고와 C을 횡령 혐의로 고소한 2015년 4월 무렵이다.

뿐만 아니라 원고는 위와 같이 진정을 제기한 이후에, 피고 회사로부터 금원을 지급받았다는 등 별다른 사정이 없음에도 위 진정을 취하하였다.

I은 피고 회사의 전 대표이사 C과 원고의 관계에 대해 결혼을 전제로 한 연인관계였다고 진술하고 있고, 이 사건 매장의 창업 과정에서부터 관여하고 이 사건 매장에서 오랫동안 근무한 F 역시 그렇게 알고 있다는 취지로 진술하고 있으며, 서울중앙지방검찰청 검사는 재기수사명령과 관련하여 확인한 결과 원고와 C이 서로 친한 관계에 해당한다는 점은 사실로 확인되었다고 밝혔다.

피고 회사의 회계장부에는, 피고 회사가 원고에게 '관리급여' 명목으로 월 급여 200만 원씩을 지급한 것으로 기재되어 있는데, 위 장부에는 피고 회사의 전 대표이사인 C, 전 이사인 E도 마찬가지로 관리급여 명목의 급여를 지급받은 것으로 기재되어 있다.

원고는 2013. 5. 1. 피고 회사와 근로계약서를 작성하였다고 주장하고 있는데, 원고와 피고 회사 사이에 작성되었다는 근로계약서가 증거로 제출되지 않고 있다.

원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고의 이 사건 사업장에 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다는 점을 전제로 한 이 사건 청구는 이유 없다.

원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한숙희(재판장) 원용일 윤진규