서울동부지방법원 2021. 10. 1. 선고 2020나31991 판결

피고는 종합주류 도매업을 목적으로 하는 주식회사이고, 원고는 2004. 11. 22. 유한회사 D(변경 전 상호 유한회사 E, 이하 'D'라고 한다)에 입사하여 근무하다가 2010. 11. 11.부터 피고로 소속을 변경하여 근무하였고, 2013. 7. 1. 다시 D로, 2015. 10. 1. 다시 피고로 소속을 변경하여 근무하였으며, 2016. 4. 1. 피고 임원으로 선임되어 2019. 2. 1.까지 피고에서 근무한 사람이다.

원고는 2013. 1. 11. 피고와 사이에 공증인가 법무법인 C 2013년 증서 제784호로 아래와 같은 내용의 금전소비대차계약 공정증서(갑 제1호증, 이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 작성하였다.

피고는 2013. 3. 20.부터 2015. 9. 20.경까지 원고에 대한 급여에서 매월 3,000,000원씩 이 사건 공정증서에 따른 채무 변제 명목으로 공제하였고, 2015. 10.경부터 2016. 3.경까지 원고의 영업으로 발생한 매출액에서 이 사건 공정증서에 따른 채무 및 추가로 편입된 미수채권 변제 명목으로 일정 금원을 공제하였다.

원고와 피고는 2016. 4. 1. 원고가 피고의 지분권자로서 피고에게 투자하기로 하면서 원고의 4개월 평균매출 47,779,702원의 170%인 81,225,494원을 원고의 자산 합계로 정하고, 위 자산 합계액에서 투자금 45,540,000원을 공제한 나머지 35,685,494원(= 81,225,494 - 45,540,000)을 원고의 자산으로 평가한 후 원고의 피고에 대한 채무로서 악성채무 및 이 사건 공정증서상의 채무 합계 80,870,596원에서 위 자산평가액 35,685,494원을 뺀 나머지 45,185,102원(= 80,870,596원 - 35,685,494원)을 원고의 잔여채무로 정산(이하 '이 사건 정산'이라 한다)하고, 아래와 같은 내용의 인증서(갑 제9호증)를 작성하였다.

원고의 주장 요지

이 사건 공정증서는 실제 피고가 원고에게 금원을 대여한 사실이 없이 원고의 거래처에서 발생한 미수금의 변제를 담보하기 위하여 작성된 것인바, 이 사건 공정증서를 작성한 법률행위는 통정허위표시로서 무효이다.

이 사건 정산에서 이 사건 공정증서상 원고의 채무는 2016. 4. 1. 기준 45,185,102원으로 정산하였으나, 위 과정에서 2016. 3. 31.자 잔여 채무액이 61,187,960원임에도 착오로 68,029,280원으로 계산되었으므로 위 차액 6,841,320원을 위 정산 채무액에서 공제하면 실제 원고의 채무는 38,343,782원이다.

원고는 피고에 대하여 퇴직금 채권 72,038,957원 및 미지급 급여 채권(2018. 12. 급여 일부, 2019. 1. 급여) 4,477,100원을 가지고 있는바, 위 각 채권을 자동채권으로 하여 피고의 이 사건 공정증서에 기한 채권과 상계하므로, 이 사건 공정증서에 표시된 청구권은 모두 소멸하였다.

피고의 주장 요지

이 사건 공정증서가 담보하는 채무의 범위에는 이 사건 공정증서의 잔여 원리금 외에 ① 원고의 퇴사로 인하여 피고에게 귀속되어야 할 원고의 자산평가액 81,255,494원, ② 원고가 퇴사하면서 피고로부터 이전받은 거래처가 피고에게 부담하던 잔여 채무에 대한 보증인으로서 부담하는 24,500,000원, ③ 원고의 업무상 횡령금 중 미변제액 1,000,000원, ④ 원고가 미회수한 장비대금에 대한 정산금 4,060,000원 등 원고가 피고 회사에서 근무하는 동안 발생하는 채무가 모두 포함되므로, 이 사건 공정증서 채무금은 여전히 남아있고, 이에 기초한 강제집행은 정당하다.

이 사건 정산은 이 사건 공정증서상의 채무 중 '원금' 부분에 한정된 것이므로, 이 사건 공정증서 작성일 이후의 이자(월 1%)와 지연손해금(연 30%)은 여전히 이 사건 공정증서상 원고의 채무로 남아 있다.

원고는 2010. 11.경부터 피고 직원으로 형식상 등록되었지만, 2016. 4. 1. 피고의 이사가 되기 전까지는 출퇴근 및 영업활동에 있어 피고의 지시·감독을 전혀 받지 않으면서 원고의 매출액 중 6~7%만을 회사가 가진 주류판매 허가권의 대가로 지급하고, 나머지 매출을 모두 취하는 지입제 방식으로 일하였는바, 위 기간 동안 원고는 사실상 개인사업자로서 피고의 근로자의 지위에 있지 않았고, 그 이후부터 2019. 2. 1.까지는 임원으로 근무한 것이므로, 원고의 피고에 대한 퇴직금 채권이 발생하지 않는다.

통정허위표시 무효 여부

이 사건 공정증서의 담보 범위 및 잔존 채무액

이 사건 공정증서의 담보 범위

이 사건 공정증서상 원고의 채무 118,188,048원이 2013. 2.경부터 매월 원고가 수령하는 월 급여에서 3,000,000원씩 공제되어 2016. 3. 31. 기준 61,187,960원이 남게 된 사실, 원고가 2016. 4. 1. 피고의 지분권자가 되면서 이 사건 정산을 하는 과정에서 원고의 자산으로 35,685,494원으로 평가하고, 원고의 채무를 2016. 3. 31.자 이 사건 공정증서의 잔여 채무금과 악성 채권 합계 80,870,596원(= 68,029,280원 + 12,841,316원)으로 계산하여 여기에서 원고의 자산을 뺀 나머지 45,185,102원(= 80,870,596원 - 35,685,494원)을 이 사건 공정증서상 원고의 잔여 채무로 정산한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 9호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있다.

이에 대하여 원고는 2016. 4. 1.자 정산을 하면서 원래 2016. 3. 31.자 잔여채무액이 61,187,960원임에도 착오로 68,029,280원으로 계산되었으므로 위 차액 6,841,320원이 잔여채무에서 공제되어야 한다고 주장하나, 갑 제8, 9호증의 각 기재만으로 위 68,029,280원이 착오 기재라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

나아가 이 사건 정산에서 확정된 45,185,102원이 원금에 한정된 것인지 여부에 관하여 보건대, 원고와 피고는 이 사건 정산 과정에서 원고와 피고가 상호간에 주고받을 금원을 계산하여 그 액수를 특정한 점, 특정일을 기준으로 이 사건 공정증서상 원고의 채무를 계산하면서 그때까지 발생한 이자 및 지연손해금을 포함하지 아니할 특별한 사정이 보이지 않는 점 등의 사정에 비추어 보면, 원고와 피고는 이 사건 정산일을 기준으로 이 사건 공정증서에 기하여 그때까지 발생한 이자 및 지연손해금 채무는 면제하고 45,185,102원을 원고의 이 사건 공정증서상 채무액으로 확정한 것이라고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 공정증서에 기한 원고의 피고에 대한 채무는 2016. 4. 1. 기준 45,185,102원이 남아있다고 봄이 타당하다(다만 장래 발생할 이자 및 지연손해금까지 면제하였다고 보기는 어렵다).

원고의 상계 주장에 관한 판단

미지급 급여 채권 인정 여부

퇴직금 채권 인정 여부

원고의 근로자성 인정 여부

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

앞서 본 인정사실 및 갑 제14 내지 16호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 당심 증인 F의 증언을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고의 지휘·감독 아래 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

D 대표이사였던 G은 피고 대표이사인 H과 친분이 있었는데, 2010. 11.경 D가 경영이 악화되어 회사 운영을 못할 정도가 되자, G과 H은 D의 직원들을 피고 소속으로 옮기기로 결정하였고, 원고는 이러한 결정에 따라 D에서 피고로 그 소속을 변경하였다. 그 후로도 원고는 임의로 D와 피고를 오가면서 근무한 것이 아니라 D와 피고의 인사발령 또는 인사명령에 따라 소속을 변경해온 것으로 보이는바, 원고는 당시 피고의 취업규칙 또는 인사규정 등의 적용을 받았을 것으로 예상된다.

피고 주장과 같이 피고에 종속된 정직원들과 지입제 직원들 사이에 급여 산정 방식에 일부 차이점이 있었다고 하더라도, ① 당심 증인 F은 '2010. 11.경부터 원고를 포함한 D 직원들이 형식적으로 피고에 직원 등록만 한 것은 아니고, 피고에 적을 두고 지입제 형식으로 일한 것'이라고 진술한 점, ② 원고가 피고 외의 다른 회사에서 근무하지 않은 것으로 보이는 점, ③ 피고의 정직원들과 지입제 직원들의 주된 업무는 공통적으로 주류 납품하는 일이며, 이러한 업무에 있어서 별다른 차이가 없는 점 등에 비추어 보면, 이들을 별개의 직군으로 보기 어렵고, 을 제9, 10호증의 각 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하며, 그밖에 원고가 피고 주장의 정직원과 다르다고 볼 만한 증거가 없다.

원고는 2018. 5.경부터 2018. 11.경까지 피고에게 카카오톡으로 업무 지시를 받고 업무 수행에 관하여 보고를 한 사실이 인정되고, 피고의 주장에 의하더라도 피고는 2016. 4. 1.경부터 원고가 퇴사할 때까지 원고에게 업무를 지시하였다고 하는바, 원고는 입사일부터 퇴사일까지 대체로 주류 업무의 수행을 반복한 것으로 보이고, 2016. 4. 1.경 피고의 임원이 된 이후에 매출, 급여, 투자금 등에 관하여 정한 인증서 외에 업무 내용이나 수행 방식에 관하여 별도의 약정을 하거나 계약서를 작성하였다는 사정이 보이지 않는 점에 비추어 보면, 2016. 4. 1.경으로 원고의 직책에 차이가 발생하였다고 하더라도 종전과 업무 수행 방식에 큰 차이가 있었을 것으로 보이지는 않으며, 원고가 피고로부터 전혀 업무 지시나 간섭을 받지 않은 채 독자적으로 주류 판매업무를 수행하였을 것이라고 단정할 수 없다.

주류업계에서 지입제의 의미와 당심 증인 F은 '지입제 직원인 원고는 피고의 지시, 감독 없이 본인이 술을 판매하고 싶은 곳에 술을 납품할 수 있고, 그 과정에서 발생한 악성 채무 등은 원고가 책임을 지며, 회사는 아무런 책임을 지지 않는다'고 진술한 점에 비추어 보면, 원고가 자신의 책임과 계산으로 영업 활동을 하였다고 볼 여지가 있다. 그러나 지입제 방식으로 일하는 경우 지입차주는 도매상인 주류판매업자와 음성적으로 지입 형태의 계약을 체결한 후 주류를 공급받아 자신의 고정 거래처에 판매하는 등 모든 거래를 자기의 책임 하에 독립적으로 행하는 정도에 이르러야 하는바, ① 원고가 피고에 입사하기 이전부터 자신의 거래처를 가지고 있었다고 인정할 만한 증거가 없고, 입사 이후 피고의 기존 거래처에 주류를 납품한 것이 아니라 자신의 거래처에만 독자적으로 피고의 주류를 납품하는 방식으로 업무를 수행하였다고 볼 수는 없는 점, ② 원고는 피고와 독립하여 주류를 판매하기 위하여 필요한 시설인 보관창고 등 물적 시설을 구비하지 못하였고, 원고가 영업 활동을 위하여 사용한 차량도 피고 명의로 등록된 차량이었던 점, ③ 피고와 별개로 원고 및 주류 구매자인 거래처 사이에서 별도의 주류 공급가액을 산정하여 이윤을 취한 정황도 보이지 않은 점, ④ 피고와 원고 사이에 주류대금 채무에 관한 이면약정서 등이 작성된 적도 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고가 독자적으로 거래처를 확보·관리하고, 거래처의 주문 대부분을 직접 처리하는 주류 판매의 주체라고 볼 수는 없다.

원고의 급여가 고정급의 성격이라기보다 매출액에 연동되어 가변적이고, 피고는 원고에게 원고의 거래처로부터 발생한 악성채권을 원고에게 청구한 사정이 인정되기는 하나, 원고와 피고 사이에 원고의 거래처로부터 주류대금이 수금되지 않을 경우에는 당연히 원고가 책임을 지는 조건으로 계약을 체결하였다거나 묵시적으로 약정하였다는 사정은 보이지 않는바, 원고는 영업사원으로서 피고와 매출액에 비례하는 급여 조건을 약정하였다고 인정할 수 있고, 을 제12호증의 기재만으로 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 또한 피고는 피고 명의로 원고의 연금보험, 고용보험, 건강보험, 산재보험 등 4대 보험료를 납부하고 원고의 근로소득세를 원천징수하였다.

근로관계의 연속성 인정 여부

근로자를 그가 고용된 기업으로부터 별개의 기업체인 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 전적은 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것이고, 이러한 전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의해지하고, 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로관계를 체결하는 것이므로, 유효한 전적이 이루어진 경우에 있어서는 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되는 것이고, 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계하는 것은 아니라 할 것이다(대법원 1996. 12. 23. 선고 95다29970 판결, 2003. 10. 23. 선고 2003다38597 판결 등 참조).

원고는 D에 최초 입사한 2004. 11. 22.부터 피고의 임원이 되기 전인 2016. 3. 31.까지의 기간을 모두 원고의 피고에 대한 퇴직금 산정 기간에 포함하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 처음 D에 입사하여 근무하다가 피고로 소속을 변경하여 근무하였고, 이후 D로 복귀하였다가, 다시 피고로 소속이 변경된 사실, 원고가 2016. 4. 1. 피고 임원으로 선임된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고의 D와 피고에서 각 근로자로서 근무한 기간은 아래 표 기재와 같다.

먼저 1차 기간이 원고의 피고에 대한 퇴직금 산정 기간에 포함되는지에 관하여 본다. 앞서 본 법리에 따르면, 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮기는 경우 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되는 것이 원칙이고, 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계한다고 보기 위해서는 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 인정되어야 할 것인데, 원고와 피고 사이에 위와 같은 특약 내지 규정이 있는 등의 사정을 인정할 만한 아무런 증거가 없으며, 오히려 D가 2010. 11. 11.경 경영이 악화되어 D의 대표이사 G이 친분관계에 있던 피고 대표이사 H에게 부탁하여 D의 직원들을 피고로 전적하게 한 사정은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 상황에서 피고가 D 직원들의 근로관계를 승계한다는 의사로 위 직원들을 피고 소속으로 받아들였을 것으로 보이지는 않는다. 따라서 원고가 2010. 11. 11.경 D에서 피고로 전적할 당시 D와의 근로관계는 단절되었다고 봄이 타당하므로, 원고의 위 주장 중 1차기간에 관한 부분은 받아들이지 않는다.

다음으로 2차, 3차, 4차 기간을 원고의 피고 회사에 대한 퇴직금 산정에 합산하여야 하는지 살펴보면, 앞서 본 인정사실과 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 원고가 피고에서 근무하다가 2013. 7. 1. D로, 2015. 10. 1. 다시 피고로 그 소속이 변동된 것은 원고 스스로 소속 회사를 바꾸어 새로 취업할 의사가 있었기 때문에 아니라 사실상 피고 대표이사의 지시에 따른 것으로 보이는 점, ② 원고는 2013. 6. 30. 피고에서 퇴직한 후 바로 그 다음날에 D에의 입사조치가 취해졌고, 2015. 9. 30. D에서 퇴직한 후 바로 그 다음날에 피고로의 재입사 조치가 취해졌으며, 원고가 수행한 업무내용도 동일하였던 점, ③ 피고는 피고와 D에 교차로 근무하였던 직원의 횡령에 대한 불법행위에 대한 손해배상을 구하는 소송에서 '해당 직원은 2012. 3. 21.부터 2013. 6. 30.까지 피고에 근무하였고, 2013. 7. 1.부터 2015. 9. 30.까지 피고 대표이사가 실질적으로 운영한 D에서 근무하면서 같은 업무에 종사하였으며, 2015. 10. 1.부터 2018. 1. 31.까지 다시 피고 회사에 근무하였는데, 위 전체 근무기간 동안 금원을 횡령하였으므로 피고에게 그 손해를 배상할 의무가 있다'는 내용의 서면을 작성·제출하여 스스로 피고와 D에서의 근로가 연속됨을 밝힌 점, ④ 원고가 D나 피고로 전적을 함에 있어 퇴직금을 수령하지는 않았던 점, ⑤ 이 사건 공정증서에 기하여 원고가 부담하는 채무는 피고에 대한 채무인데, D에 근무하는 3차 기간 동안에도 지속적으로 원고의 급여에서 이 사건 공정증서에 기한 채무 변제 명목으로 300만 원씩 공제된 점, ⑥ 피고 대표이사 외사촌인 F은 2013. 5. 22.부터 2015. 9. 15.까지 D 등기부등본상 대표이사로 등재되어 있었는데, F은 형식적인 대표였고 H이 실질적으로 직원들에게 업무를 지시하는 등 D를 운영하였는바, 위 기간은 원고가 D에서 근무한 3차 기간과 상당 부분 겹치므로, 원고는 3차 기간 동안 피고 대표이사 H으로부터 업무 지시를 받았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 비록 원고가 피고에서 법인격이 다른 D로, D에서 피고로 다시 입사하였다 하더라도 원고가 자의로 계속 근로의 단절에 동의하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고와 D 사이의 근로관계는 단절되지 않은 채 피고가 그 근로관계를 승계한 것으로 보아야 하므로, 피고는 원고가 D와 피고에서 근무한 2차, 3차, 4차 기간인 2010. 11. 11.부터 2016. 3. 31.까지의 기간에 대하여 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

한편 피고는, 원고가 2차 기간 동안 피고 회사에서 근무한 기간에 대한 퇴직금채권은 그 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 주장하나, 피고의 위 주장은 2차 기간과 3차 기간 사이의 근로관계가 단절됨을 전제로 한 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고 사이에 위 2차, 3차 기간 동안근로관계가 연속되었다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

퇴직금의 산정

평균임금의 산정

평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되고, 사용자에게 근로의 대상성이 있는 금품에 대하여 그 지급의무가 있다는 것은 그 지급 여부를 사용자가 임의적으로 결정할 수 없다는 것을 의미하는 것이고, 그 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙, 급여규정, 근로계약에 의한 것이든 그 금품의 지급이 사용자의 방침이나 관행에 따라 계속적으로 이루어져 노사간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 무방하다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제6, 7, 8호증의 각 기재에 의하면, 원고와 피고는 원고의 2016. 1.분 급여 합계액을 6,126,222원, 2016. 2.분 급여 합계액을 6,267,141원, 2016. 3.분 급여 합계액을 6,741,425원으로 각 정산한 사실을 인정할 수 있는바, 원고와 피고는 원고의 급여를 '위스키 매출(VAT별도) * 6.5% - 판매이익'과 '국산 주류 매출(VAT별도) * 7% - 판매 이익'을 합산하여 정하기로 약정하였고, 피고는 원고에게 적어도 2015. 10.분부터 위 정산 방식에 따라 급여를 계속적·정기적으로 지급하였으며, 피고가 임의로 그 지급 여부를 결정할 수 없었던 것으로 보이는 점을 종합하면, 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 원고의 급여액을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금이라고 봄이 타당하다.

한편, 피고는 을 제11, 12호증의 각 기재에 의하면, 원고의 급여는 2016. 1.분 1,986,590원, 2016. 2.분 1,948,300원, 2016. 3.분 2,121,480원으로 국세청에 소득신고 되었는바, 퇴직급 산정에 기초가 되는 평균임금에는 위 금액만 포함되어야 하며, 이를 초과하는 금액은 성과급 명목으로 지급된 것이므로 퇴직금 산정에 있어 고려할 사항이 아니라고 주장한다. 그러나 ① 퇴직급여의 산정 기준이 되는 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있다는 점(대법원 2019. 11. 14. 선고 2016두54640 판결 참조), ② 대법원은 급여규칙에 따라 계속적·정기적으로 지급되어 온 사기업 성과배분상여금이 임금에 해당한다고 보았고(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 참조), 경영평가성과급이 계속적·정기적으로 지급되고 지급대상, 지급조건 등이 확정되어 있어 사용자에게 지급의무가 있다면, 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지므로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함된다고 보아야 하며, 경영실적 평가결과에 따라 그 지급 여부나 지급률이 달라질 수 있다고 하더라도 그러한 이유만으로 성과급이 근로의 대가로 지급된 것이 아니라고 볼 수 없다고 판단한 점(대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두36157 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018다231536 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 원고의 통상의 생활임금이 피고가 주장하는 위와 같은 금액에 한정된다고 볼 수 없고, 피고의 주장에 의하여 위 금액을 초과하는 부분이 성과급 명목으로 지급된 것이라고 보더라도, 이를 퇴직금 산정에 있어 제외하여야 한다고 단정할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고의 퇴직금 지급 범위

상계적상 및 상계충당

원고와 피고 사이에 2016. 4. 1. 이 사건 공정증서상 채권의 원금을 45,185,102원으로 확정하고, 이때까지의 이자 또는 지연손해금을 면제하는 내용의 이 사건 정산이 이루어진 점, 원고의 피고에 대한 퇴직금 채권은 33,804,975원으로 산정된 점은 앞서 본 바와 같다.

원고가 2016. 4. 1. 피고 임원으로 선임되어 근로자의 지위를 상실함으로써 같은 날 이 사건 공정증서상 채권과 원고의 퇴직금 채권은 모두 이행기가 도래하였고, 위 각 채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 이 사건 소장 부본이 2019. 4. 1. 피고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이로써 피고의 이 사건 공정증서상채권은 위 상계적상일인 2016. 4. 1.에 소급하여 원고의 퇴직금 채권과 대등액 33,804,975원의 범위에서 소멸하였다.

따라서 이 사건 공정증서상의 채권은 위와 같은 상계로 인하여 원금 11,380,127원이 남게 되었다.

소결