서울동부지방법원 2021. 6. 18. 선고 2020노674 판결

피고인이 진행하던 이 사건 사업은 동업자인 K이 갑작스럽게 계약이행을 거부하는 바람에 제대로 진행되지 않아 피해자에게 약속한 금원을 지급하지 못한 것일 뿐 피고인이 피해자를 기망했다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없음에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인한 위법이 있다.

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인은 원심에서도 위 사실오인 주장과 동일한 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 ① 피해자의 진술 및 E의 수사기관 및 법정에서의 진술, 피고인이 피해자에게 작성하여 준 확약서(증거목록 순번 11)의 내용 등을 종합하면 피고인이 피해자에게 2개월 정도 기간 내에 확정적으로 판시 범죄사실과 같이 투자 원금 및 수익금을 반환하여 준다는 취지로 설명한 사실을 충분히 인정할 수 있는 점, ② 2012. 10. 12. 당시에는 이 사건 사업과 관련하여 건축허가가 이루어졌을 뿐이고, 사업 자금을 부담할 수 있는 시공사, 신탁회사와 사이에 계약이 체결되거나 구속력 있는 협약이 이루어진 상태도 아니어서 PF를 통한 자금 유치 여부가 사실상 불투명하였으며, 달리 기록상 피고인이 사업 자금을 조달할 능력이 있었다고 볼 만한 자료도 없는 점, ③ 피해자는 금융 PF 발생 여부가 결정되지 않았다는 점과 사업 자금을 유치 능력이 있는 시공사가 아직 선정되지 않았다는 등 투자 여부 결정 내지 투자금 회수 가능성에 관한 판단에 있어 핵심적인 사정에 대하여 적절한 설명을 듣지 못하였고, 피고인에게 피해자를 소개한 E 역시 피해자를 소개시켜 줄 당시 이 사건 사업과 관련하여 시행사 및 신탁회사가 결정되어 있던 것으로 생각하였고 2~3개월 이내에 약정 수익금을 지급할 수 있을 것으로 판단하였다는 취지로 수사기관 및 법정에서 진술하였는데(수사기록 1권 21쪽), 피고인이 위와 같이 투자에 있어 중요 사항에 대한 설명의무를 해태함에 따라, 피해자는 이 사건 사업의 중단, 분양대금 미납 등 사정으로 인해 수분양자 지위 확보에 영향이 있을 수도 있다는 사정을 인식하지 못하였을 것으로 보이고, 위와 같은 사정을 알았다면 피해자가 피고인에게 피해 금원을 지급하지 않았을 것으로 보이는 점, ④ 2012. 10. 12. 당시 피고인은, 판시 전과와 관련하여 1심에서 유죄 판결을 선고 받고 항소심 계속 중이었고, 그 무렵까지 발생한 채무를 이행하지 못함으로 인하여 2016년, 2018년 채무불이행자 명부에 등재되기도 하였으며, 급여 등 미지급으로 인해 여러 차례 근로기준법위반죄로 처벌받는 등 보유 자금의 부족 상태가 장기간 계속되었던 것으로 보이므로, 이 사건 사업이 예상대로 진행되지 아니할 경우에, 피고인이 피해자에게 투자 원금 및 약정 수익금 등을 지급할 수 있는 능력이 없었다고 봄이 상당한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 단기간 내에 수익금을 지급할 수 있는 능력이 없었음에도, 그러한 지급 능력이나 의사가 있는 것처럼 피해자를 기망하여 판시 피해 금원을 편취한 사실을 인정할 수 있다고 보아 피고인의 위 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심이 위와 같이 설시한 사정들에, 그 밖에 피고인이 운영하는 주식회사 B와 주식회사 X 사이에 이 사건 사업에 관한 부동산자문업무협약이 체결된 것은 2013. 6. 21.이고, 주식회사 B, 주식회사 X 및 이 사건 사업의 시공사로 지정될 예정이었던 Y 주식회사 사이에 작성된 토지신탁사업약정서의 초안의 작성일자도 2013년으로 표기되었던 것을 감안하여 볼 때, 2012. 10. 12. 당시에는 2-3개월 이내에 분양승인을 받아 피해자에게 약정 수익금을 지급할 정도로 사업이 진척된 상황도 아니었던 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인의 이 부분 주장과 같이 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

이 사건 피해금액이 다액이고, 당심에 이르기까지 피해 전부가 회복되지 않은 점 등의 불리한 정상이 있으나, 피고인이 피해자에게 2016.경 1,500만 원, 원심에서 3,000만 원, 당심에서 2,700만 원을 변제하여 피해가 상당부분 회복된 점, 피고인이 이 사건 사업을 추진하려는 의사는 존재했고, 편취금의 대부분을 이 사건 사업과 관련하여 사용한 점, 이 사건 범죄는 판결이 확정된 원심 판시 범죄사실 첫머리 기재 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등의 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건 등을 종합하여 보면, 원심 선고형은 너무 무거워서 부당하다고 할 것이다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없고, 피고인의 위 주장은 이유 있다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.