서울동부지방법원 2023. 2. 10. 선고 2021나35044 판결

원고들의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에서 제출된 증거들에 이 법원에 제출된 증거를 보태어 보더라도, 제1심판결의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 판단된다. 따라서 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래 제2항과 같이 원고들이 당심에서 새롭게 주장하거나 강조하는 주장에 관한 판단을 추가하는 이외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여(약어를 포함하여) 이를 그대로 인용한다.

원고 A는 피고가 도급계약이 아닌 피고 직영으로 이 사건 공사를 진행하자고 제안하면서 원고 A를 공사현장 감독 또는 현장대리인으로 선임하는 위임계약을 체결하였다고 주장한다.

살피건대, 앞서 든 증거들과 당심 증인 O의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 A는 피고에게 절세를 위해서 피고가 직접 공사업자들에게 공사대금을 지급하는 것이 좋다고 하면서 피고 명의의 통장을 신규로 개설한 후 통장을 자신이 이용할 수 있도록 해달라고 요청하였고, 원고 A를 믿은 피고는 피고 명의의 통장(갑 제1호증의 1)을 개설하여 원고 A에게 넘겨 주었는데, 원고 A는 위 통장을 가지고 있으면서 피고가 위 계좌에 송금한 돈을 공사업자들에게 공사대금으로 지급하였고, 위 지급은 원고 A의 처 P이 폰뱅킹을 통하여 이루어진 점, ② 이와 같이 피고가 이 사건 도급계약에 의한 공사대금을 피고 명의의 통장에 금원을 입금하는 방식으로 지급한 것은 원고 A가 사업자등록을 하지 아니하여 자신 명의로 세무서에 신고를 하지 못한 것에 기인한 것으로 보이는 점, ③ 2018. 9. 28.자 녹취록(을 제11호증)에 의하면, 원고 A는 O에게 “내가 세무서에 신고한 거 갖다 달라고요!”라면서 “경비가 어떻게 처리되어 있는 건지”라는 내용이 나오는바, 원고 A가 경비내역을 확인하기 위해 피고에게 세무자료를 요구하였다는 것은 원고 A가 단순히 피고로부터 위임을 받고 공사현장을 관리·감독만 하였다는 주장과는 배치되는 것으로 보이는 점, ④ 또한 2018. 9. 28.자 녹취록(을 제11호증)에 의하면, O가 원고 A에게 다른 공사업체와 사이의 부가가치세를 직접 끊겠다면서 연락처를 달라고 하자, 원고 A는 “왜 사장님이 그 사람들하고 통화를 합니까, 그 사람하고?”, “아니, 그 사람하고 왜 통화를 하냐고요. 아니 사장님이 그 일꾼 일 시켰어요?”라고 하며 O에게 다른 공사업체의 연락처를 알려주는 것을 거부하고 있는바, 이는 피고가 공사업체들을 직접 결정하고 직영을 하였고 자신은 현장감독자에 불과하다는 원고 A의 기존 주장과 모순되는 점, ⑤ 원고 A의 주장처럼 피고가 직영으로 공사를 한 것이라면, 원고 A가 피고에게 최초 준공된 주택 1채에 관하여 ‘공사대금이 완납되었고, 하자발생 시 하자보수를 책임지겠다’는 취지의 공사대금 완납확인서 및 하자이행각서(을 제3호증)를 작성해 줄 이유가 없는 점 등을 종합하면, 원고 A는 피고와 사이에 공사현장 감독 또는 현장대리인으로 선임된 것이 아니라 공사도급계약이나 이와 유사한 계약을 체결하였다고 봄이 타당하므로, 이와 반대의 전제에 선 원고 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고 A는, 이 사건 공사진행 과정에서 O로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받았고, 이 사건 건물을 완공할 때까지 근로를 제공하기로 한 근로제공 관계의 계속성, 양당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하면 적어도 원고 A는 도급형 근로자에 해당한다고 주장한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 근로자에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2002.07.26. 선고 2000다27671 판결 참조).

그러나 원고 A가 제출한 증거만으로는 이 사건 공사진행 과정에서 O가 원고 A를 구체적이고 직접적으로 지휘·감독을 하였다는 점과 근로제공관계가 계속적이었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 든 증거들과 을 제2호증의 기재에 따르면 원고 A는 피고로부터 이 사건 신축공사와 관련하여 1개 동당 1,500만 원의 이윤을 받기로 한 정황이 엿보일 뿐인바, 이에 비추어 보면 원고 A가 임금을 목적으로 근로를 제공하였고 할 수 없으므로, 이 부분 원고 A의 주장도 이유 없다.

원고 A를 제외한 나머지 원고들은, 피고는 이 사건 공사의 발주자로서 하수급인 나머지 원고들에게 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제3호에 따라 하도급대금 중 각 미지급한 금액을 직접 지급할 의무가 있다고 주장한다.

하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제3호는 ‘원사업자가 제13조 제1항 또는 제3항에 따라 지급하여야 하는 하도급대금의 2회분 이상을 해당 수급사업자에게 지급하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때’ 발주자가 하도급 대금을 지급하도록 규정하고 있다.

그러나 A를 제외한 나머지 원고들은 피고가 위 법률의 규정에 따라 공사대금을 직접 지급할 의무가 있다고 주장만 하고 있을 뿐 위 법률의 규정에서 정한 발주자의 직접 지급의무 발생요건에 관하여 구체적으로 주장하고 있지 않고, 나아가 을 제2호증, 을 제7호증의 1 내지 75, 을 제12호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고가 원고 A와 체결한 공사도급계약에서 ‘공사대금지급은 공사 완공 시 일시불로 지급’하는 것으로 되어 있는데, 이 사건 공사는 완공되지 않았을 뿐만 아니라 현저한 하자<1>로 인하여 피고 측에서 법원을 통하여 증거보전절차를 진행한 다음 2019. 10.경 약 2,450만 원(부가가치세 미포함)을 들여 이 사건 건물을 철거한 사실이 인정되므로, 이 사건의 경우 ‘원사업자가 제13조 제1항 또는 제3항에 따라 지급하여야 하는 하도급대금의 2회분 이상을 해당 수급사업자에게 지급하지 아니한 경우’에 해당하지 아니한다. 설령 그렇지 않다고 할 경우에도 피고는 원고 A에게 지급해야 할 공사대금이 남아 있는 범위 내에서만 나머지 원고들에게 공사대금을 지급할 의무를 부담한다 할 것인데, 앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 건물의 기성고에 따른 공사대금은 146,535,344원인 반면에 하자보수에 소요되는 비용은 128,992,670원 정도이고, 여기에 이 사건 건물에 대한 철거비용으로 지출된 2,450만 원을 합하면 기성고에 따른 공사대금을 초과함이 계산상 분명하여 피고가 원고 A에게 지급해야 할 공사대금이 남아 있지 아니하므로, 이를 전제로 한 나머지 원고들의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고들의 청구와 원고 A를 제외한 나머지 원고들이 이 법원에서 추가한 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소와 이 법원에서 추가된 원고 A를 제외한 나머지 원고들의 예비적 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오덕식(재판장) 한정훈 이지현