서울동부지방법원 2023. 12. 6. 선고 2022가단161789 판결

[인정 근거] 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

또한 원고는 2022. 11. 5회 기성금이 393,231,760원(부가가치세 별도)에 이른다고 주장하나, 갑 제11, 19, 25호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다만, 갑 제11, 17 내지 19, 24호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 2022. 11. 이후에도 계속 공사를 진행한 사실, C가 피고에게 2022. 11. 5회 기성금 청구서를 발송하였고, 이에 대하여 피고는 '11월 하도급 기성 정리가 늦었다. 금원 기성은 실작업량으로 정산대비수량으로 물량을 산정하였다. C 실투입보다 적은 금액이며 정산 Base이다. 11월 기성액 214,000,000(부가세 별도), 선금 정산액 22,000,000원(부가세 별도), 실지급액 192,000,000원(부가세 별도)'라는 내용의 이메일을 보낸 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 2022. 11. 5회 기성금은 최소한 192,000,000원(부가가치세 별도)이다.

마지막으로 원고는 C의 피고에 대한 2022. 12. 6회 기성금이 318,600,000원(부가가치세 별도)이라고 주장하나, 갑 제12호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 C의 피고에 대한 채권액은 653,730,000원(= 442,530,000원 + 192,000,000원 × 1.1)이다.

살피건대, 이 사건 계약서에 건설산업기본법 시행령 제84조에 따른 노무비가 209,119,000원이라고 명시되어 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제10호증, 을 제2호증의 각 기재에 의하면, 4회 기성금에는 노무비 43,361,400원(부가가치세 별도)이 포함되어 있는 사실 등을 인정할 수 있기는 하다.<3>

그러나 한편 갑 제2호증의 기재에 의하면, 이 사건 전부명령의 '압류 및 전부할 채권'에서 건설산업기본법 제88조 제1항 및 같은 법 시행령 제84조에 의하여 압류가 금지되는 임금채권이 제외되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 노무비는 당초부터 이 사건 전부명령의 피압류채권이 아니므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.

다만, C의 피고에 대한 채권액 653,730,000원에서 4회 기성금 중 노무비인 47,697,540원(부가가치세 포함)과 잔여 노무비<4>를 공제하더라도 4억 원이 넘으므로, 이 사건 전부명령의 효력은 4억 원의 채권에 대하여 미친다.

살피건대, 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인이 자재 확보나 노임 지급 등에 어려움을 겪지 않고 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급 공사대금으로서, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 것이 아니라 전체 공사에 대하여 지급된 것이다. 따라서 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 중도에 선급금을 반환하게 된 경우, 선급금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고, 그래도 공사대금이 남는다면 그 금액만을 지급하면 된다. 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 관하여 도급인이 반환채권을 갖는다고 보는 것이 선급금의 성질에 비추어 타당하다(대법원 2019. 12. 24. 선고 2018다223139 판결). 그리고 미지급 공사대금채권에 대하여 가압류나 압류가 있고 그 이후에 미정산 선급금 반환청구권이 발생하였다고 하더라도 선급금을 미지급 공사대금채권에 충당하는 것이 가능하다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 참조).

이 사건에서 보건대, 이 사건 계약이 2022. 12. 15. 또는 20.경 해지로 종료된 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 을 제2, 3, 20호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2022. 8. 12. C에 선급금으로 228,470,000원을 지급한 사실, 잔여 선급금이 피고의 위 주장과 같이 89,727,000원인 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 C의 피고에 대한 공사대금채권에서 위 돈이 공제되어야 한다.

살피건대, 금전채권에 대한 압류 및 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 동일성을 유지한 채로 압류채무자로부터 압류채권자에게 이전되고, 제3채무자는 채권이 압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이므로, 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결).

그리고 수급인이 공사대금을 지급받을 때까지 도급인에게 하자보수보증금을 현금 또는 보증서 등으로 납부 또는 제출하기로 약정하였다면, 특별한 사정이 없는 한 수급인의 하자보수보증금채무는 도급인의 공사대금채무와 동시이행관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다24176 판결). 다만, 도급인의 공사대금 지급의무와 수급인의 하자보수보증금 납부의무가 동시이행관계에 있다고 해도 도급인이 지급할 공사대금이 수급인이 납부할 하자보수보증금액을 초과하는 이상 그 초과 부분에서는 동시이행관계가 성립할 여지가 없고, 도급인은 미지급공사대금과 하자보수보증금의 차액에 관해서 그 지급기일 다음 날부터 이행지체에 따른 지연손해금을 배상할 책임이 있다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다48640 판결 등 참조).

이 사건에서 보건대, 을 제3호증의 기재에 의하면, 이 사건 계약 제50조 제1항은 '수급사업자는 이 계약에서 정한 하자보수보증금율을 계약금액에 곱하여 산출한 금액(이하 '하자보수보증금'이라 한다)을 준공검사 후 그 공사대금을 지급받을 때까지 현금 또는 증서로 원사업자에게 납부 또는 교부한다'고 규정하고 있는 사실, 이 사건 계약 제51조 제1항 제3호는 '수급사업자가 제3자에 의한 강제집행 등 영업상의 중대한 사유가 발생하여 이 계약을 이행할 수 없다고 인정되는 경우'에는 이 사건 계약을 해지할 수 있다고 규정하고 있고, 제51조 제6항은 '제1항 또는 제2항에 따라 계약을 해제 또는 해지한 경우 원사업자는 기성검사를 필한 부분과 기성검사를 필하지 않은 부분 중 객관적인 자료에 의해 시공사실이 확인된 부분(추후 검사결과 불합격으로 판정된 경우는 그러하지 아니하다)에 대한 대금을 수급사업자에게 지급하고, 수급사업자는 대금을 수령한 부분에 대한 하자보수보증금을 제50조<7> 제1항의 규정에 의거 원사업자에게 납부한다'라고 규정하고 있는 사실 등을 인정할 수 있고, 이 사건 계약서에 하자보수보증금이 228,470,000원, 하자담보책임기간이 2년으로 기재되어 있는 사실, 이 사건 계약은 2022. 12. 15.경 해지된 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 이에 의하면 이 사건 계약의 종료일로부터 하자담보책임기간인 2년이 도과하지 않았으므로, C는 대금을 지급받을 때까지 그 대금에 하자보수보증금율 10%를 곱하여 산출한 하자보수보증금을 현금으로 납부하거나 이에 상당하는 H공제조합 또는 보증보험회사의 보증서를 교부할 의무가 있고, 피고는 C로부터 하자보수보증금 또는 동액 상당의 보증서를 받을 때까지 공사대금의 지급을 거절할 수 있다.

따라서 피고의 전부금 지급 채무는 위 하자보수보증금 채권액의 범위에서는 지체책임이 발생하지 않고, 이를 초과하는 범위에서만 피고가 지체책임을 부담한다.

피고가 C에 지급할 공사대금 중 이 사건 전부명령의 효력이 미칠 수 있는 채권액은 적어도 435,315,101원(= 653,730,000원 - 47,697,540원 - 80,990,359원<8> - 89,727,000원)이 되고, 피고는 C로부터 하자보수보증금 162,283,000원{= 1,622,830,000원(= 2022. 10.까지의 기성누계 1,387,430,000원 + 2022. 11.월 기성액 214,000,000원 × 1.1) × 10%}을 지급받거나 위 금액을 보증금액으로 하는 하자보수보증증권을 교부받음과 동시에 위 공사대금을 지급할 의무가 있다.

결국 피고는 원고에게 435,315,101원의 범위 내에서 이 사건 전부명령의 청구금액인 4억 원 중, ① 162,283,000원에 대하여는 C로부터 162,283,000원을 지급받거나 별지 기재와 같은 하자보수보증서를 교부받음과 동시에 원고에게 162,283,000원을 지급할 의무가 있고, ② 나머지 237,717,000원 및 이에 대하여 이 사건 전부명령 효력 발생일 이후로서 목적물 인수일이라고 볼 수 있는 공사포기각서 제출일인 2022. 12. 20.로부터 60일이 되는 날의 다음 날인 2023. 2. 19.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2023. 12. 6.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김춘수