주문
제1심판결을 취소한다.
원고들의 피고에 대한 청구를 모두 기각한다.
소송 총비용은 원고들이 부담한다.
이유
기초사실
피고는 장례토탈서비스업, 장례용품 제조 및 도·소매업, 온라인 전자상거래업 등을 영업목적으로 설립된 회사이다.
원고들은 피고와 장례서비스 용역계약, 영업계약을 체결하고 의전팀장이라는 직함으로 별지 청구금액 목록의 ’재직기간‘란 기재 기간 동안 (원고 A은 서울지부 소속으로, 다른 원고들은 경인지부 소속으로) 장례의전대행업무를 수행하였던 사람들이다. 원고 E은 2014년에 피고 소속 의전팀장으로 장례의전대행업무를 수행하기도 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5호증, 을 제1, 17, 18호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
이 사건의 쟁점
원고들은 피고에게 종속되어 근로를 제공한 사람으로서 실질적으로 근로기준법이 정한 근로자이므로 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 원고들이 피고의 근로자가 아니었으므로 피고는 원고들에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 주장한다. 한편 원고들이 피고의 근로자였음을 전제로 하여, 원고들이 퇴직 전 3개월간 피고로부터 수령한 금액을 기준으로 1일 평균임금을 계산하여 퇴직금을 계산하면 그 각 금액이 별지 청구금액 목록의 ‘퇴직금 청구액’란 기재 각 금액인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
결국 이 사건의 쟁점은 원고들이 피고의 근로자였는지 여부다.
쟁점에 관한 판단
관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 등 참조).
인정사실
피고는 원고들과 계약기간을 1년 단위(계약만료 1개월 전까지 사전 통지가 없으면 같은 조건으로 자동으로 1년 연장 조건)로 영업계약을 하였다. 영업계약에 따라 원고들은 피고의 상조회원을 모집하고 피고는 원고들의 모집에 의하여 가입된 상조 회원에 대해 원고들에게 판매 수수료를 지급하기로 하였다. 영업계약서에는 원고들은 계약 중 동종업체와 계약 및 영업활동을 할 수 없으며 영업 포기 후 1년간 동종업종의 영업활동을 할 수 없고(제5조 제5항), 원고들이 피고의 회원을 기만하여 동종업체에 이관, 소개하여 피고에게 손해를 입힌 경우 피고가 원고들에게 민, 형사상 손해배상을 청구할 수 있다(제9조 제5호)는 내용이 포함되어 있다.
피고가 원고 E과 2014. 6. 30. 체결한 장례서비스 용역계약서에는, 상황접수, 긴급출동 및 회원 안내, 염습 및 입관, 의전 행사 시 준수사항, 장지업무, 의전차량 등에 관한 내용이 포함되어 있다. 의전차량에 관한 조항(제18조)에는 피고가 지정한 차량 위치에 회사 로고를 부착하여 운행하여야 하고, 차량은 스타렉스(검정색, 신형)이어야 한다고 되어 있다.
피고는 직원들과 연봉 근로계약서를 작성하였고, 그 근로계약서에는 근무시간 및 휴게시간, 급여의 내용(기본급, 연장근로수당 등) 및 지급시기(15일) 등과 함께 ‘계약에 정하지 아니한 사항은 취업규칙에 따르며, 사규에 명시되지 않은 사항은 근로기준법 및 노동관계법에 따른다’라고 기재되어 있다.
피고의 취업규칙에는, 피고에 입사하여 재직하는 근로자를 사원이라 하고, 사원은 출근할 때에는 직접 출근카드나 출근부에 펀칭 또는 날인하여 그 확인을 받고 근로시간은 휴게시간을 제외하고 1일 8시간, 1주 40시간을 원칙으로 한다는 내용과 함께 연차유급휴가 등 휴가, 정년, 퇴직금, 상벌 등에 관한 내용이 정해져 있다. 또한 피고의 취업규칙은 복무규율에 관하여 ‘회사의 승인 없이 임의로 자기 이익을 위한 영업 행위를 하거나 타 회사 업무에 종사하여서는 아니 된다.’라고 정하고 있다.
원고들을 포함한 의전팀장들은 지정된 순번(대기번호)을 받았고 순번 1, 2번은 오전에 피고의 소속 지부 사무실에 나와서 대기하였다.
장례행사 접수 전화는 모두 피고의 서울 본사 콜센터로 수신되었다. 콜센터로 장례행사가 접수되면 피고는 장례행사 업무의 배정을 해당 지부 소속 의전팀장들 중 순번이 앞선 사람에게 배정하고 순번에 따라 1번인 의전팀장에게 회원, 상품, 고인, 출동장소 등의 정보를 문자메시지로 전송하였다. 의전팀장들이 대기하는 사무실에는 유선전화, 컴퓨터 등 사무용 집기가 설치되어 있지 아니하였다.
원고들은 피고로부터, ① 상조회원 모집 영업 및 회원 유지 등 관련 수당(영업수당), ② 장례행사 출동 관련 수당(장례행사 1건당 100,000원, 출동수당), ③ 장례행사 추가매출 수당[2014. 4.부터 출동한 장례식에서 장례용품의 추가적인 매출(가입된 상조상품에서 정하여진 기본 장례용품 외의 추가적인 장례용품의 판매가 이루어지거나 기본 장례용품에서 질적인 상향조정이 이루어짐으로써 추가된 매출)을 발생시킬 경우 그 이익금의 70%, 추가매출 수당]을 받았다.
별지 청구금액 목록 ‘재직기간’란 기재 각 기간 동안, 원고 A의 경우 지급받은 수당 전체액이 430,169,570원이고 월 3~10건 출동하여 출동수당으로 53,900,000원을 받았고, 원고 B의 경우 지급받은 수당 전체액이 110,993,410원이고 월 3~9건 출동하여 출동수당으로 28,900,000원을 받았으며, 원고 C의 경우 지급받은 수당 전체액이 150,659,320원이고 월 2~8건 출동하여 출동수당으로 27,000,000원을 받았고, 원고 D의 경우 수당 전체액이 129,753,100원이고 월 2~10건 출동하여 출동수당으로 23,400,000원을 받았으며(다만 2017. 1.에는 출동건수가 없고 237,700원의 환수금만 발생하였다), 원고 E의 경우 지급받은 수당 전체액이 82,635,100원이고 월 5~9건 출동하여(첫 달인 2016. 6. 제외) 출동수당으로 20,800,000원을 받았다.
의전팀장들이 장례행사를 진행할 때, 유족들이 장례식장, 장지(납골당) 등을 정하지 못하고 있으면 의전팀장이 이를 소개·알선하고 장례식장 등 다른 업체로부터 소개료 내지 알선수수료를 받기도 하였고, 다른 상조회사의 의전팀장으로부터 부탁을 받고 입관보조를 한 후 수고비를 받는 경우가 있었다.
원고들은 종합소득세 신고를 하면서 총 수입금액에서 필요경비(접대지, 차량유지비, 지급수수료, 소모품비, 기타 등)를 제외하여 소득금액을 계산하였다.
종합소득세 신고를 하면서 원천징수 세액(세율 3%)으로, 원고 B은 2014년귀속의 경우 피고 497,570원, 주식회사 H(이하 ‘H’이라 한다) 266,700원을, 2015년귀속의 경우 피고 845,060원, H 160,500원을, 2016년귀속의 경우 피고 850,740원, H 125,400원, I장례식장 18,000원을, 2017년귀속의 경우 피고 1,147,850원, H 129,750원, I장례식장 9,000원, J장례식장 15,000원을, 원고 C은 2017년귀속의 경우 H 174,720원, 피고 756,450원, 주식회사 K(이하 ‘K’라 한다) 19,710원, 유한회사 L 3,000원을, 2018년귀속의 경우 H 357,130원, K 13,130원, 피고 1,164,390원, M 주식회사 8,060원, J장례식장 9,000원, N 장례식장 15,000원을, 2019년귀속의 경우 H 556,500원, I장례식장 15,000원, 피고 1,302,420원, 주식회사 O 3,000원을, 2020년귀속의 경우 주식회사 P 19,500원, H 690,970원, 피고 1,239,380원, M 주식회사 11,160원, 주식회사 O 6,000원, J장례식장 18,000원, 유한회사 Q 21,000원, R장례식장 12,000원을, 원고 D은 2016년귀속의 경우 피고 1,076,840원, 주식회사 S 12,150원을, 2017년귀속의 경우 H 76,500원, I장례식장 18,000원, 피고 1,191,010원, J장례식장 15,000원을, 2018년귀속의 경우 H 510,760원, K 27,220원, 피고 1,144,440원, 유한회사 L 3,000원을, 2019년귀속의 경우 주식회사 S 147,000원, H 179,790원, I장례식장 45,000원, K 14,830원, 피고 480,130원, 주식회사 T 2,400원, N 장례식장 15,000원, 주식회사 U(이하 ‘U’라 한다) 3,000원을, 원고 E은 2016년귀속의 경우 H 176,070원, 피고 498,190원을, 2018년귀속의 경우 H 592,890원, 피고 944,280원, 유한회사 L 15,000원, U 15,000원을, 2019년귀속의 경우 H 61,980원, K 8,670원, 피고 136,820원, U 3,000원을 각 기재하였다. 원고 A은 이종훈으로부터 장지(납골당) 알선수수료를 자신의 계좌로 지급받아 왔고 다만 세금신고를 함에 있어서는 그러한 내용을 신고하지 아니하였다.
피고는 원고들을 비롯한 의전팀장들에게 사원증을 발급하였고, 행사 진행 시 통일된 유니폼을 착용하고, 사원증을 패용하도록 하였다.
피고의 상조 상품 안내문에는 피고가 인력지원하는 내용에 ‘장례지도사: 1명 3일간 전담인력 파견(3일장 기준), 입관지원: 1명 2일차 입관지원’이라고 기재되어 있다.
피고의 홈페이지에는 전문 장례지도사가 24시간 대기하여 2시간 이내에 도착한다는 내용이 게시되어 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5, 7, 16, 19호증, 을 제1, 6 내지 13호증의 각 기재, 갑 제15, 20호증, 을 제14호증의 각 영상(가지번호가 있는 서증의 경우 별도의 표기가 없는 한 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 변론 전체의 취지
판단
위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 사정 등을 포함한 아래와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 인정사실이나 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 피고의 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고들이 피고의 근로자로 재직하다가 퇴직하였다고 보기는 어렵다.
피고로부터 배정받은 대기순번이 1, 2번 등 앞선 순번의 의전팀장들만 주간에 피고가 마련한 대기 장소 내지 사무실에서 대기하였고, 야간이나 순번이 늦은 경우에는 주거지 등에 있다가 문자메시지를 받고 장례식장으로 출동하였다. 원고들은 피고의 의전팀장 내지 장례지도사로서 계약을 체결하면서 2시간 이내에 출동가능한 지역을 관할로 지정받았다. 원고들의 장례행사 출동건수는 월별로, 원고별로 다양한데, 원고들은 이 사건 소송과정에서 출동건수 관련 배정이 적게 되어 원하는 대로 출동하지 못하였다는 주장을 하지 아니하였다. 출동건수가 0건 혹은 2건 등 매우 적은 경우에도 피고로부터 제재를 받았다는 주장이나 증거를 찾을 수 없다. 원고들이 피고가 지정한 근무시간, 근무장소에 구속되었다고 보기 어렵다.
원고들은 미리 정해진 순번에 따라 장례식 출장업무가 없는 때에는 사무실에 출근하여 전화를 통한 장례행사 접수 업무를 하다가 장례행사가 접수되면 장례식장에 출동하여 지침에 따라 장례행사를 진행하는 형태로 근무하였다고 주장하나, 장례행사 접수는 피고의 서울 본사 콜센터로만 수신되었는데 원고 A을 제외한 다른 원고들은 서울지역이 아닌 경인지부 소속의 의전팀장들이어서 사무실 내지 대기장소로 출근하여 장례행사 접수 업무를 담당하는 것이 불가능하였던 것으로 보이고(원고들은 항소심에 이르러, 경인지부 소속 의전팀장들의 경우 대기순번 1~3번이 출근하여 사무실 청소를 하거나 물품을 정리하는 업무를 하였다고 주장을 번복하였다), 원고들이 그 근거로 제시하고 있는 밴드 업무보고방 채팅내역(갑 제13호증)은 2020. 11. 8. 이후, 밴드 팀장공유방 채팅내역(갑 제14호증)은 2020. 9. 7. 이후의 서울지부 의전팀장들이 가입한 밴드의 대화내용이 기재된 것으로 원고 C(경인지부)을 제외한 나머지 원고들이 피고의 의전팀장으로서의 업무를 그만 둔 이후에 관한 것이며, 갑 제17, 18호증의 각 기재 내지 영상 역시 갑 제13, 14호증에 포함되어 있는 대화내역에 첨부된 사진 등에 관한 것이어서 원고들의 위 주장을 뒷받침할 만한 충분한 근거가 된다고 보기 어렵다. 해당 밴드에는 의전팀장들뿐만 아니라 협력업체 관련자들도 가입되어 있어(을 제4호증), 밴드가 의전팀장들을 지휘, 감독하는 수단으로 개설된 것으로 보기도 어렵다.
갑 제13호증의 기재에 의하면 서울지역에 소속된 의전팀장이 사무실에 나와 대기하던 중 전화상담원이 없는 상황에서 콜센터에 걸려오는 전화를 받는 경우가 있었고 피고 측에서 그런 상황이 발생한 경우에는 주의하여 통화를 하라는 취지를 의전팀장들에게 전달한 것으로 보이기는 하나, 그러한 사정만으로는 원고들을 포함한 의전팀장들이 대기 중 콜센터 전화 수신에 관한 업무를 담당하였다고 인정하기 부족하다.
원고들은 피고로부터 기본급이나 고정급이 없이 영업수당, 출동수당, 추가매출수당만을 지급받았다. 원고들이 피고로부터 지급받는 수당 금액은 시기별로, 사람별로 비교적 큰 차이가 발생하기도 하였다(을 제9호증).
피고도 원고들이 유족들에게 장례식장, 장지 등을 소개, 알선하고 장례식장이나 장지 운영업체 등으로부터 소개료나 수수료 명목으로 돈을 받고 있다는 것을 알고 있었고 원고들이 사전에 피고의 승인을 받은 적은 없으나 피고는 그러한 원고들의 행위를 제지하지 아니하였다. 원고들도 그렇게 받은 소개료 등을 자신들의 사업소득으로 신고하고 원천징수내역도 함께 세무서에 신고하였다.
원고들은 장례행사를 위한 차량을 소유하고 있었고, 차량 운행에 필요한 비용도 원고들이 지급하는 수수료, 여비교통비, 접대비 등과 함께 원고들이 부담하고 이를 비용으로 세무서에 신고하였다.
원고 D이 2018년에 피고로부터 받은 전체 수당 합계액이 38,149,800원(이 중 출동수당은 6,900,000원이다)인데 2018년귀속 종합소득세 신고를 하면서 기재한 장부상 수입금액 합계액은 그보다 많은 56,183,030원<1>이고 필요경비로 차감된 합계액은 42,568,960원이다(을 제6호증의 4, 을 제9호증의 4).
원고들은 차량, 소모품 등을 소유하고 제3자를 고용하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고, 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있었던 것으로 보인다.
피고가 원고들의 복장, 행사차량, 신분증 패용, 호칭이나 의전, 출동시간 등에 대하여 관여한 것으로 보이는데, 이는 피고와 원고들이 상례(喪禮)에 관여하는 것을 피고의 영업목적이나 원고들의 업무로 두고 있는 점, 장례식이 갖추어야 하는 격식이나 시간적 제약을 포함한 특수상황 등에 비추어 제공하는 서비스를 표준화하고 균질화하기 위한 의도에 따른 것으로 볼 수 있고, 이를 두고 피고가 원고들에 대하여 일반 사원들과 마찬가지로 복무규정을 만들어 이를 시행한 것이라거나 업무수행 과정에서 원고들을 지휘, 감독한 것으로 보기는 어렵다.
원고들은 취업규칙의 적용을 받지 아니하였고 원고들을 포함한 의전팀장들 관련 출근부나 휴가 신청 절차도 존재하지 아니하였다.
원고들은 염습, 입관 절차에서 입관보조인이 필요하고 입관보조인에 대한 보수가 1회 100,000원 지급되어야 하는데 그 비용을 피고가 보전해주지 않았다고 주장하면서 다른 상조회사로부터 얻은 수입도 원고들이 그와 같이 다른 상조회사의 장례지도사의 부탁으로 입관보조를 하고 받은 것이라고 밝히고 있다.
원고들은 피고의 의전본부장 G이 2021. 1. 25. 밴드 업무보고방에 게시한 글을 근거(갑 제13호증)로 피고가 원고들을 비롯한 의전팀장들이 다른 업체나 개인적으로 장례지도사의 업무를 수행하는 것을 금지하였다고 주장하나, 그 내용은 ‘타 상조에서 행사누락 및 행사착복하여 금전적 이익을 편취하고 본사에 피해를 주는 사례가 빈번하게 발생되고 소송으로 이어지는 사례가 자주 들려오고 있습니다. F 의전팀장님은 다시금 경각심을 가지고 행사관리에 만전을 기해주시길 부탁드립니다. 본사는 위와 같은 사례 발생시 형사책임 및 손해배상을 강력하게 추진하여 책임을 묻겠습니다. 다시금 같은 사례가 발생되지 않도록 유념해 주시길 바랍니다.’라는 것으로, 원고들이 피고 소속으로 장례지도사 업무를 수행한 이후의 시기에 다른 동종업체에서 장례지도사들이 소속 상조회사의 연락을 받고 출동한 후에 다른 상조회사에서 장례행사를 진행할 수 있게 한 후 돈을 받는 행위가 빈번하게 발생하여 그러한 불법적인 행위를 하지 않도록 경고하는 내용으로 보일 뿐(이는 피고와 장례서비스 용역계약을 체결한 계약상대방이라면 당연히 지켜야 하는 계약상 의무의 일부이다) 피고가 원고들에게 다른 업체나 개인적으로 장례지도사 업무를 수행하는 것을 금지하는 것으로 보이지는 않는다. 앞서 인정한 바와 같이, 원고들은 다른 업체가 진행하는 장례식에서 입관보조를 하면서 수입을 얻기도 하였고 유족들에게 장례식장이나 장지를 소개하면서 돈을 받기도 하였으며 피고도 그러한 원고들의 영리행위를 알고 있었다.
원고들과 같은 피고 소속 의전팀장 내지 장례지도사 사이에서는 직급 구분이나 위계·서열이 존재하지 아니하였던 것으로 보인다(갑 제14호증의 기재에 의하면 원고들이 피고 소속으로 장례지도사 역할을 수행할 당시에도 지역별로 관리소통팀장이 있었을 것으로 볼 수 있으나 대기순번 배정시 우선순번을 받는 것 외에 다른 차이가 있었던 것으로 보이지는 않는다).
원고들은 자신들이 피고로부터 연락받고 출동하여 장례지도사로 활동한 기간 동안 피고가 원고들의 실적을 평가하여 포상이나 징계를 받았다는 주장을 전혀 하지 아니하고 있고, 원고들은 피고로부터 징계를 받은 적이 없다.
소결
따라서 원고들이 피고의 근로자였음을 전제로 하여 퇴직금의 지급을 구하는 원고들의 피고에 대한 각 청구는 받아들이기 어렵다.
결론
원고들의 피고에 대한 청구는 각 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심법원의 판단은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고들의 피고에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이영풍(재판장) 하헌우 조규설
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.