서울동부지방법원 2023. 9. 8. 선고 2022노1063 판결

D는 근로기준법상 근로자에 해당하지 않음에도 불구하고, 이와는 다른 전제에서 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

원심이 선고한 형(벌금 150만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다222914 판결 참조).

원심이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, D는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공한 사람으로서 근로기준법상 근로자에 해당한다. 따라서 같은 전제에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 피고인의사실 오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.

양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심 주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

이 사건의 경우, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 영세한 미용실을 운영하였던 피고인으로서는 자신이 고용한 헤어디자이너가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부에 대하여 법률적으로 분명한 판단을 하기는 어려웠을 것으로 보이는 점 등은 유리한 정상이다. 그러나 D가 상당히 오랜 기간 동안 이 사건 미용실에서 근무하였음에도, 피고인은 당심에 이르기까지 자신의 범행을 부인하며, 퇴직금을 지급하려는 노력을 전혀 하고 있지 않은 점 등 불리한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 보면 원심의 형이 너무 무거워서 그 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보기는 어렵다.

따라서 피고인의 양형부당 주장도 받아들이지 않는다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 허일승(재판장) 방진형 강석규