서울북부지방법원 2008. 6. 9. 선고 2007고합243 판결

서울북부지방법원

판결

사건

2007고합209,2007

판결선고

2008. 6. 9.

서울북부지방법원

제11형사부

판결

피고인은 주식회사 B의 대표이사인바,

피고인은 2005. 3. 31.경 서산시 C외 18필지에서 D 아파트를 건축하면서 설계도면과 상이하게 J동 주차장 부지 약 3평의 대지경계를 침범하고, Q동, R동 및 단지출입구 우측 우수관로의 총 연장 약 24미터를 설치하고, Q동의 지면과 바닥 높이의 차이가 20센티미터가 나게 시공하고, R동 주출입구를 시공함으로써 입주자에게 R동 및 Q동의 침수, R동 주차장의 침수, 주차대수의 감소, 대지경계 침범부위 재시공 등으로 인한 손해를 발생하게 하였다.

피고인은 주식회사 B의 대표이사인바, 2002. 1. 19.경부터 E은행 포천지점과, 2005. 10. 18. 중소기업은행 방학지점과 각 당좌수표계정을 개설하고 수표거래를 하여 오던 중,

2005. 10. 일자불상경 서울 도봉구 S 소재 주식회사 B 서울사무소에서 수표번호 T, 발행일 2006. 3. 3. 액면금 5억원의 위 E은행 당좌수표 1매를 위 주식회사 B 명의로 발행하여 그 소지인이 지급제시기간 내인 2006. 3. 6. 위 은행에 지급제시하였으나 예금부족으로 지급되지 아니하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(Ⅱ) 기재와 같이 당좌수표 4매 액면금 합계 1,069,260,000원 상당을 발행하여 각 지급되지 아니하게 하였다.

피고인은 2005. 7. 10.경 위 주식회사 B 사무실에서 같은 달 31.경까지 재산세 486,260원을 납부하라는 포천시장의 납세고지서를 송달받고도 정당한 사유 없이 이를 납부하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(Ⅲ) 기재와 같이 12회에 걸쳐 합계 32,571,010원을 체납하여 1회계연도에 3회 이상 체납하였다.

[판시 제1의 가, 나, 다 각 사실]

[판시 제1의 라 사실]

[판시 제2의 각 사실]

[판시 제3의 각 사실]

[판시 제4의 각 사실]

· 판시 제1의 가, 라 사실: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항

· 판시 제1의 나, 다 사실: 형법 제355조 제2항, 제1항, 징역형 선택

· 판시 제2의 사실: 주택법 제98조 제2호, 제22조, 징역형 선택

· 판시 제3의 사실: 부정수표단속법 제3조 제1항, 제2조 제2항, 제1항, 징역형 선택

· 판시 제4의 사실: 조세범처벌법 제10조, 지방세법 제84조 제1항, 징역형 선택

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제1호, 제50조{형과 죄질이 가장 중한 피해자 한국석유공사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중}

형법 제57조

쟁점에 대한 판단

이 사건 아파트에 대한 입주자 모집공고에는 “국민주택기금의 승인을 받아 세대당 24평형은 2,600만원, 32평형은 4,500만원, 1년 거치 19년 분할상환의 국민주택기금이 건설업체에 대출되며, 사용 검사 후 입주자에게 대환됨”이라고 기재되어 있었고, 주식회사 B는 분양계약체결시 피해자들에게 이 사건 아파트 부지에 근저당권이 설정되어 있는 사실을 알려주었다.

또한 이 사건 아파트 부지에 대한 E은행 명의의 근저당권이 이미 설정되어 있었기 때문에 위 아파트 건물은 아파트 부지와 함께 공동담보물로서 위 아파트에 대한 소유권보존등기 경료시 위 아파트 건물에 대한 근저당권 설정등기도 피고인의 의사와 무관하게 자동으로 경료되는 것이므로, 위 피고인이 그 임무에 위배하여 근저당권설정등기를 경료한 것이 아니다.

주식회사 B가 2004. 6. 29. 이 사건 아파트 부지를 E은행에 담보로 제공하여 채권최고액 208억원인 E은행 명의의 근저당권을 설정하고 E은행으로부터 160억원을 대출받고, 이후 아파트 공사가 완공되어 아파트 건물에 대하여 소유권보존등기를 할 때 아파트 건물을 위 피담보채무를 위한 공동담보로 제공하기로 약정한 사실은 인정된다. 그러나 이러한 사실을 분양계약시 피해자들에게 알렸는지 여부에 관하여는 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 주식회사 B와 한국석유공사 사이의 아파트 분양계약서 및 위 분양계약서가 명시하지 아니한 사항에 관하여 따르기로 되어 있는 D아파트 공급계약서, 주식회사 B와 I 사이의 공급계약서, 주식회사 B와 L 사이의 공급계약서에 이 사건 아파트 부지에 근저당권이 설정되어 있다거나 아파트 건물에 공동 근저당이 설정될 것이라는 점에 관하여 이에 관계된 아무런 약정이나 언급이 없는 점, 한국석유공사는 이 사건 아파트에 대한 소유권보존등기가 경료되기 전인 2005. 4. 20. 잔금까지 모두 지급하고, 석유공사 직원들을 위 아파트에 2005. 3. 초경부터 몇 개월에 걸쳐 입주시켰으며, I 역시 소유권보존등기 경료 이전인 2005. 4. 28.에, L 역시 소유권보존등기 경료 이전인 2005. 3. 28.에 주식회사 B에게 각 잔금까지 모두 지급한 점 등에 비추어 보면 피해자들은 분양계약체결 당시 이 사건 아파트에 대하여 공동근저당을 설정하기로 하는 약정이 있음을 알았다거나 이를 양해하고 계약을 체결했다고 볼 수 없고, 이에 어긋나는 증인 AD, AE의 법정에서의 진술은 믿기 어렵다.

또한 위와 같이 주식회사 B가 2004. 6. 29. E은행과 사이에 장차 아파트 공사가 완공되어 아파트 건물에 대하여 소유권보존등기를 할 때 아파트 건물을 위 대출채무에 대한 공동담보로 제공하기로 약정하였고, 위 약정에 따라 위 아파트에 대한 소유권보존등기시 E은행에 위 아파트 건물을 담보로 제공하였다고 하더라도, 이를 두고 피고인의 주장과 같이 위 아파트 건물에 대한 근저당권 설정등기가 피고인의 의사와 무관하게 자동으로 경료된 것이라고 볼 수는 없는 바, 피고인이 위와 같이 이 사건 아파트를 피해자들에게 분양하고 잔금까지 받은 이후 이전등기절차를 하여줄 임무에 위배하여 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 하였다면 배임죄가 성립한다고 할 것이다.

피고인은 O에 위 아파트를 신탁하였으나, 아파트를 팔아 대출금을 갚고 신탁을 해제하기 위해 P에게 분양 및 임대를 하게 한 것이고, 당시 관리이사로 있던 AF에게 ‘N은행과 O에 계약내용을 알려주고 차질 없도록 하라’고 지시하였으며, 위 AF이 N은행과 O에 통보를 한 것으로 알고 있다.

또한 피고인은 P과의 계약에 따라 P이 아파트를 분양할 때마다 분양대금으로 각 세대당 부담하는 피해자에 대한 채무를 변제하고, 각 세대에 대한 신탁을 해지하는 것으로 알고 있었는데, 나중에서야 P이 분양자들로 받은 금원으로 채무를 변제하지 않았다는 사실을 알게 되었다.

배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않는다(대법원 2007.6.1. 선고 2006도1813 판결 등 참조)고 할 것인 바, 앞서 든 증거에 의하면 피고인이 O 주식회사와 체결한 관리처분신탁계약의 계약서 제9조는 “위탁자(피고인)는 신탁부동산을 사실상 계속 점유 사용하고, 신탁부동산의 실질적 보존과 일체의 관리행위 및 이에 따른 일체의 비용을 부담한다. 위탁자는 수탁자의 사전 승낙이 없는 경우에는 신탁부동산에 대하여 임대차 등 권리의 설정 또는 그 현상을 변경하는 등의 방법으로 신탁부동산의 가치를 저감하는 행위를 하여서는 아니된다. 위탁자는 신탁부동산의 멸실 훼손 등 사고가 발생하거나 발생이 예상되는 경우에는 즉시 이를 수탁자에게 통지하여야 한다”고 규정하고 있으므로, 피고인은 이 사건 부동산을 계속 점유하고 보존과 관리하는 업무만을 해야 할 뿐이고 O의 승낙 없이 신탁부동산에 대하여 임대차 등 권리의 설정 또는 그 현상을 변경하는 등의 방법으로 신탁부동산의 가치를 저감하는 행위를 하여서는 아니될 임무가 있다고 할 것인데, 그 임무에 위배하여 공소사실 기재와 같이 피해자의 승낙을 받지 아니하고 임의로 아파트를 주식회사 P에 매도하여 위 P으로 하여금 아파트를 임대하고 보증금을 받게 하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 신탁부동산의 가치를 저감하고 O의 임대차 및 입주자 관리, 수익금 운영, 처분 등의 업무를 방해하여 손해를 가한 이상 피고인에 대하여 배임죄가 성립한다고 할 것이다.

피고인은 당시 관리이사로 있던 AF이 N은행과 O에 P과의 계약 사실을 통보하였으므로, O의 승낙이 있었다는 취지로 주장하나, 위 AF의 법정에서의 진술은 위 주장에 부합하지 아니하고, 달리 위 주장을 인정할 증거가 없다.

피고인은 위 아파트는 감리회사의 감독하에 시공되었고, 완공 후에도 감리회사와 담당공무원의 확인을 받아 준공검사를 거쳤으므로, 피고인은 공소사실과 같이 설계도면과 상이하게 시공된 사실을 알지 못하였다고 주장하나, “감리사에서 설계변경을 하라고 한 두 번 연락이 왔는데, 시간이 쫒기다 보니 설계변경을 못하고 넘어간 것 같다”는 피고인의 경찰에서의 진술, “공사중에 일부 다르게 시공된 것을 알았는데 다시 원상회복을 할 수 없었다. 공사를 하다보니 다르게 시공이 되었고 그 후에 달리 다른 조취를 취하지 못했다”는 피고인의 검찰에서의 진술, “시공자에게 설계변경을 요청하라고 수회 구두 및 문서로 요청을 하였는데 시공자가 말을 듣지 않았다”라는 감리 회사 대표이사 AA의 경찰에서의 진술 등을 종합하여 보면 공소사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

이 사건 각 배임 범죄의 피해규모가 컸던 점, 부도수표의 총액이 다액인 점은 인정되나, 조세범처벌법위반죄에 관하여는 포천시가 주식회사 B 소유 부동산에 대한 경매절차에서 피고인이 체납한 세금 중 11,222,690원을 배당받은 점, 배임죄에 관하여는 피해자 I과 합의되어 위 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있지 아니한 점, 한국석유공사에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관하여는 주식회사 B가 2005. 6. 27. 11세대, 2005. 6. 29. 4세대, 같은 해 7. 8.경 8세대 합계 23세대에 대하여 E은행 명의의 근저당권을 말소해 준 점, 주식회사 B는 자금부족으로 나머지 15세대에 대해서는 근저당권을 말소하지 못하였는데, 대신 한국석유공사에 2005. 7. 12., 같은 해 9. 1. 두 차례에 걸쳐 주식회사 B 소유의 다른 15세대 아파트에 대해 제2순위 근저당권을 설정해 준 점, 한국석유공사가 2006. 9. 8. E은행에 주식회사 B를 대위하여 근저당권의 피담보채무액 703,282,670원을 변제하고, 2006. 10. 31. 이 사건 아파트 38세대 전부에 대해 소유권이전등기를 경료한 점, 피고인에게 재산범죄의 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 참작하여 주문과 같이 형을 정하고, 항소심에서 피해 변상의 기회를 주고자 법정구속은 하지 않기로 한다.

공소기각 부분

이 사건 공소사실 중 근로기준법위반의 점[2007고합243]의 요지는 「피고인은 서울 도봉구 S에서 상시근로자 40명을 고용하여 주식회사 B를 운영하던 자인바, 2005. 12. 29.경 위 회사에서 퇴직한 근로자 AG의 임금 5,120,000원 및 퇴직금 4,203,590원 등 합계 9,323,590원을 지급기일에 관한 당사자간의 합의없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표(Ⅳ) 기재와 같이 근로자 5명에 대한 임금 및 퇴직금 합계 32,475,557원을 지급기일에 관한 당사자간의 합의없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다」는 것이고, 위 범죄는 반의사불벌죄인바, 소송기록에 편철된 AG, AH, AI, AJ, AK의 처벌불원서의 기재에 의하면 이 사건 공소제기 후인 2008. 4. 17. 위 각 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다.

판사 이상철(재판장) 김정일 이진희