서울북부지방법원 2015. 8. 20. 선고 2013가합5217 판결

피고는 승강기 제작·판매업 등을 주 사업 목적으로 하는 회사이고, 원고들은 승강기의 설치, 유지, 보수업 등을 주로 영위하는 회사 또는 개인사업자들로 피고로부터 오랜 기간 동안 피고가 제작·판매하는 승강기의 설치·보수 업무 등을 하도급받아 수행하여 왔다. 이와 관련하여 원고들과 피고는 각각 아래와 같이 주장한다.

원고들과 피고 사이의 승강기 설치공사에 관한 거래관계는 실질적으로 하도급에 해당한다. 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조 제5항 및 건설산업기본법 제22조 제7항<1>(이하 구 건설산업기본법 제22조 제5항과 건설산업기본법 제22조 제7항을 통칭하여 이 사건 건설산업기본법 조항이라 한다)은 국민연금보험료, 건강보험료, 노인장기요양보험료(이하 '이 사건 사회보험료'라 한다)의 내역을 도급인과 수급인 사이의 건설공사 도급금액산출내역서에 의무적으로 명시하도록 규정하고 있는데, 위 조항은 도급인이 수급인에게 이 사건 사회보험료를 지급할 의무가 있다는 취지를 규정한 것으로서 강행규정에 해당한다. 그런데 하도급인인 피고는 이 사건 건설산업기본법 조항에 위반하여 하도급대금 산정 시 이 사건 사회보험료를 명시하지 아니하였을 뿐만 아니라 이를 하도급대금에 포함시키지 아니하여 하수급인인 원고들로 하여금 이 사건 사회보험료를 부담하도록 하였다. 따라서 피고는 원고들에게 청구취지 기재와 같은 이 사건 사회보험료 상당액을 부당이득으로 반환하거나 법정 책임으로서 지급할 의무가 있다.

피고는 다음과 같은 불법행위를 저질러 원고들로 하여금 이 사건 사회보험료 상당액을 지급받지 못하는 손해를 입게 하였으므로, 원고들에게 이를 배상할 의무가 있다.

원고들은 이 사건 사회보험료를 공사대금산출내역서에 명시하도록 규정한 이 사건 건설산업기본법 조항에서 이 사건 사회보험료의 지급의무가 도출된다고 주장하나, 위 규정은 건설공사의 양당사자에게 건설공사계약 체결 과정에서 계약서에 사회보험료금액을 명시할 의무를 부과한 것에 불과하고, 실제 계약에서 어떻게 정해졌는가와 관계없이 위 규정에 의하여 원고들이 피고에게 사회보험료 상당액의 지급을 청구할 실체법적 권리를 취득하는 것이라고 볼 수 없다.

피고는 승강기 설치 공사대금을 원고들과 합의하여 결정하였고, 이에 따라 결정된 공사대금은 직접공사비에 미달하지 아니하며, 모든 공사에 일률적인 공사비를 적용한 것은 승강기 공사의 특수성상 부득이한 것이므로, 피고가 원고들과 합의 없이 일방적으로 낮은 단가로 하도급대금을 결정하였다거나 정당한 이유 없이 피고들의 도급내역상 직접공사비 항목의 값을 합한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하였다고 할 수 없다.

앞서 본 것과 같이 이 사건 건설산업기본법 조항이 양당사자에게 이 사건 사회보험료 금액을 명시할 의무를 규정하는 것을 넘어 나아가 지급의무까지 규정한 것이라고 해석할 수 없다. 게다가 명시의무를 위반하였다고 하더라도 원고들과 피고가 해당 사회보험료를 포함하여 공사대금을 약정하고 피고가 원고들에게 이를 지급한 이상 원고들에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.

설령 원고들의 청구가 인정된다고 하더라도 원고들이 주장하는 위 각 채권은 모두 공사대금채권임을 전제로 하는 것이어서 3년의 단기소멸시효의 도과로 소멸한다고 할 것이므로, 원고들의 소제기일로부터 3년 전인 2010. 8. 2. 이전에 발생한 위 각 채권은 이미 시효로 소멸하였다.

이 사건 건설산업기본법 조항은 당해 건설공사계약이 원도급계약인지 하도급계약인지를 묻지 않고 건설공사와 관련하여 원수급인 또는 하수급인이 의무적으로 부담하여야 하는 사회보험료의 소요금액을 그 건설공사의 공사대금산출내역서에 기재하도록 함으로써 간접적으로 사회보험료가 공사대금 합의 시 충분히 반영되도록 유도하려는 규정으로 풀이된다. 그런데 건설산업기본법은 위 규정에 위배된 도급계약이나 하도급계약의 효력에 관하여는 아무런 규정을 두지 아니할 뿐만 아니라, 그 규정 위반행위를 형사처벌이나 과태료의 대상에서 제외하면서 시정명령 등의 대상만이 되도록 함으로써(개정 전 법은 제81조 제5호, 개정 후 법은 제81조 제3호) 이를 행정적 차원에서 규제하려는 데 그치고 있다. 게다가 이 사건 건설산업기본법 조항은 사회보험료 금액을 명시할 의무를 단지 도급인에게만 부여하지 아니하고 있고 수급인에게도 부여하고 있고, 건설산업기본법은 시정명령 등 조항에서 위 조항을 위반하였을 경우 시정명령 등의 대상에 수급인도 포함시키고 있다.

또한, 이 사건 건설산업기본법 조항과 같은 내용이 최초 신설될 당시의 법률안심사보고서(갑 제72호증)에서는 이 사건 건설산업기본법 조항이 제안되게 된 배경과 관련하여, 사회보험에 가입에 필요한 비용이 일반관리비 또는 공과잡비 등으로 개략적으로 일괄하여 반영되고 있어 하수급인이 법정보험료를 확보하는 것이 어렵고 일용직근로자의 보험가입을 기피하는 풍조가 만연하고 있는바, 이 사건 건설산업기본법 조항은 사회보험료 관련 비용을 도급금액산출내역서에 명시하도록 하여 당해 비용이 공사원가에 반영될 수 있게 하기 위한 것이라고 설명하고 있다. 따라서 이 사건 건설산업기본법 조항의 주된 목적은 수급인으로 하여금 도급인에게 사회보험료 상당액의 지급을 청구할 근거를 부여하는 것이라기보다는, 도급인과 수급인 모두에게 도급금액산출내역서 작성 당시 사회보험료를 명시하게 함으로써 사회보험료가 공사원가에 반영되어 실제 공사현장에서 근로하는 일용직 근로자들이 실질적으로 사회보험의 혜택을 누릴 수 있게 하는 것으로 보인다.

이 사건 건설산업기본법 조항 후문의 정산에 관한 규정은, 계약당사자들이 사회보험료를 공사대금에 포함시키기로 합의하고 이에 따라 약정 공사대금을 지급하였는데 거기에 포함된 사회보험료가 과다하게 산정된 것으로 나중에 밝혀진 경우, 그 사회보험료를 공사대금산출내역서에 명시한 때에는 민법상 착오 이론 등에 얽매이지 않고 간이·신속하게 돌려받을 수 있도록 한 취지의 규정일 뿐, 거기에서 위와 같은 실체법상의 의무가 있다는 결론이 도출되지는 아니한다.

나아가 계약당사자 간에 체결된 공사대금 약정이 일방의 우월적 지위를 이용하여 상대방의 비자발적 동의를 얻어 체결된 경우에는 이를 실체법적으로 규제할 필요성이 있을 것이나, 이 사건 건설산업기본법 조항은 그 계약체결 경위나 내용, 합의된 공사대금 수준의 전반적인 적정성 등을 묻지 아니한 채 일률적으로 공사대금산출내역서에 사회보험료를 명시하라고만 규정하고 있어, 이를 '불공정한 거래행위'를 규제하는 취지의 규정이라고 보기도 어렵다. 2013. 8. 6. 개정된 건설산업기본법 제22조 제5항도 건설공사 도급계약의 내용이 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우 그 부분에 한정하여 무효로 한다고 규정하면서, '계약내용에 대하여 구체적인 정함이 없거나 당사자 간 이견이 있을 경우 계약내용을 일방의 의사에 따라 정함으로써 상대방의 정당한 이익을 침해한 경우'(제4호) 등을 드는 한편, 이 사건 건설산업기본법 조항 위반을 경우에는 그 계약을 일부 무효로 한다는 규정을 두지 않음으로써, 위 사회보험료 명시의무조항이 강행규정에 해당하지 않음을 분명히 하고 있다.

위와 같은 여러 사정을 종합하면, 이 사건 건설산업기본법 조항은 사회보험료의 소요금액을 공사대금산출내역서에 기재하도록 함으로써 간접적으로 사회보험료가 공사대금에 반영되도록 유도하려는 행정적 차원의 단속규정에 불과하고, 이러한 규정에서 실제 체결된 계약 내용과 무관하게 원수급인 또는 하수급인이 원도급인 또는 하도급인에게 사회보험료를 청구할 수 있는 실체법적 권리가 발생한다고 볼 수 없다. 따라서 계약당사자 간에 건설공사계약을 체결하면서 사회보험료 항목에 관한 별도 협의를 하지 아니하여 이를 공사대금산출내역서에 명시하지 아니한 채 공사대금을 합의하거나, 사회보험료 상당액을 별도로 공사대금에 반영하거나 지급하지 않기로 하고 공사대금을 합의하여 그것이 이 사건 건설산업기본법 조항에 위배된다고 하더라도 이를 사법상 무효라고 할 수 없다. 나아가 위와 같은 공사대금의 합의가 유효하다면 당사자의 공사대금 지급의무는 그와 같이 합의된 공사대금 액수에 한정되는 것임이 분명하고, 이와 달리 공사대금산출내역서에 사회보험료를 명시하거나 반영하지 아니하였다고 하여 원수급인 또는 하수급인이 합의된 공사대금의 범위를 넘어 원도급인 또는 원수급인에게 사회보험료 상당액을 청구할 권리를 갖게 된다고 볼 수 없다.

⑴ 하도급법 제4조 제1항은 "원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당한 방법을 이용하여 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하거나 하도급받도록 강요하여서는 아니된다"라고 규정하고, 제2항은 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다"고 규정하면서 제5호에서 '원사업자가 수급사업자와의 합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위', 제6호에서 '수의계약으로 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 대통령령으로 정하는 바에 따른 직접공사비 항목의 값을 합한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위'를 들고 있다.

⑵ 하도급법의 입법 목적과 입법 취지 등에 비추어 보면, 원사업자가 하도급법 제4조 제2항 각 호에 따라 하도급금액을 결정하는 경우 그 계약이 민법상 유효한지 여부와 관계없이 그 자체가 하도급법을 위반한 불공정 거래행위에 해당하는 것으로서 위 규정에 의하여 보호되는 수급사업자의 권리나 이익을 침해하는 불법행위를 구성하고, 원사업자는 이로 인하여 수급사업자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 봄이 상당하며 이와 같은 해석은 2011. 3. 29. 법 제10475호로 신설된 하도급법 제35조가 하도급법을 위반한 원사업자의 손해배상책임을 명시하고 있는 것과도 부합한다고 할 것이다.

⑴ 원사업자가 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정한 것인 아니라 낮은 단가에 의한 하도급대금이 수급사업자의 자발적인 동의에 의한 것인지 여부는 수급사업자에 대한 원사업자의 거래상 우월적 지위의 정도, 수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도, 거래관계의 지속성, 거래의 특성과 시장상황, 거래 상대방의 변경가능성, 다른 원사업자가 결정하는 하도급대금과 해당 원사업자의 결정하는 하도급대금 사이의 차이와 그 차이의 타당성, 하도급대금 결정의 경위, 수급사업자의 사업의 정상적인 운영가능성 등을 정상적인 거래관행이나 상관습 및 경험칙에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 등 참조).

⑵ 갑 제1, 154 내지 176, 201호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들은 대부분 자본금 5억 원 미만의 중소기업이거나 개인사업자인데 반해 피고는 자본금이 2011. 2. 2. 기준으로 자본금만도 약 530억 원에 달하는 대기업에 해당하는 사실, 피고가 2009. 4.경까지는 자신의 운영하는 인터넷 사이트인 '현대엘레베이터 시스템'상 승강기 설치공사 내역서의 사회보험료 항목을 '0'으로 기재하고 기업이윤을 공사대금의 약 7% 정도로 정하였으나, 2009. 5.경부터 하도급대금의 변경 없이 이윤 항목 3% 정도로 감액하고, 사회보험료 항목을 4%로 정도로 기재하여 공사대금을 지급하기 시작한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 인정사실만으로는 피고가 우월적인 지위를 이용하여 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

⑴ 하도급법 제4조 제2항 제6호의 위임에 따른 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령 제7조 제1항은 "법 제4조 제2항 제6호에서 '대통령령으로 정하는 바에 따른 직접공사비 항목의 값을 합한 금액'이란 원사업자의 도급내역상의 재료비, 직접노무비 및 경비의 합계를 말한다. 다만, 경비 중 원사업자와 수급사업자가 합의하여 원사업자가 부담하기로 한 비목 및 원사업자가 부담하여야 하는 법정경비는 제외한다"라고 규정하고 있다. 시행령은 위임의 근거가 상위 법률의 위임범위를 초과하여 규정할 수 없는 점에 비추어 위 규정에서 말하는 '경비'는 직접공사비에 관한 '경비'를 뜻하는 것으로 보아야 할 것인데, 주택법 제38조의2 제2항의 위임에 따른 구 주택공급에 관한 규칙 제13조의3 제2호(2007. 8. 24. 부령 제577호로 개정되기 전의 것)는 직접공사비를 '주택건설공사를 시행하여 사용검사를 받을 때까지 발생되는 공사투입비용 중 주택단지에 설치되는 제반시설물의 시공을 위하여 투입되는 재료비, 직접노무비, 직접공사경비에 관한 비용'이라고 정의하는 한편, 제3호는 간접공사비를 '그 주택건설공사를 시행하여 사용검사를 받을 때까지 발생하는 공사투입비용 중 공사현장관리비용, 법정경비, 일반관리에 관한 비용 및 이윤'이라고 규정하였던 점, 사전적으로도 보험료는 시공상 필요하기는 하나 시공을 위하여 직접 투입되는 비용은 아니므로 간접공사비로 분류하는 것이 타당한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 사회보험료는 하도급법 제4조 제2항 제6호에서 규정하는 '직접공사비'에 포함되지 아니한다.

⑵ 그렇다면 원고들과 피고들 사이에 합의된 하도급대금에 사회보험료가 반영하지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 피고가 구 하도급법 제4조 제2항 제6호를 위반하였다고 볼 수 없다. 나아가 피고가 자신의 도급내역상 직접공사비 항목을 합한 금액보다 더 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하였다는 사실을 인정할 증거도 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 건설산업기본법 조항이 공사대금산출내역서에 사회보험료를 명시할 의무를 규정한 데에서 나아가 실제 체결된 계약 내용과 무관하게 원도급인 또는 하도급인으로 하여금 원수급인 또는 하수급인에게 사회보험료를 반드시 지급할 실체법상의 의무를 부과하는 강행규정이라고 해석할 수 없다. 또한 계약당사자가 건설공사계약을 체결하면서 사회보험료 항목에 관한 별도 협의를 하지 아니하여 이를 공사대금산출내역서에 명시하지 아니한 채 공사대금을 합의하거나, 사회보험료 상당액을 별도로 공사대금에 반영하거나 지급하지 않기로 하고 공사대금을 합의한 경우라도 그러한 계약이 사법상 무효라고 할 수도 없다. 위와 같은 공사대금의 합의가 유효하다면 당사자의 공사대금 지급의무는 그와 같이 합의된 공사대금 액수에 한정되는 것임이 분명하고, 공사대금산출내역서에 사회보험료를 명시하거나 반영하지 아니하였다고 하여 원수급인 또는 하수급인이 합의된 공사대금의 범위를 넘어 원도급인 또는 원수급인에게 사회보험료 상당액을 청구할 권리를 갖게 된다거나 그로 인하여 원수급인 또는 하수급인이 사회보험료 상당액을 지급받을 권리를 침해당하는 손해를 입었다고 볼 수 없다.

따라서, 원고들과 피고가 공사대금산출내역서에 사회보험료를 명시하지 아니한 채 공동수급계약을 체결하면서, 설령 공사대금 산정 시 사회보험료를 반영하지 아니하였다 하더라도, 그러한 사정만으로 피고가 원고들의 사회보험료 상당을 지급받을 권리를 침해하는 불법행위를 하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 모두 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 김경(재판장) 박필종 성하경

각주1) 별지 1.

각주2) 별지 2. 목록

각주3) 원고들은 구 건설산업기본법 제22조 제5항에 기하여 이 사건 주위적 청구를 구성하고 있으나, 2011. 5. 24. 개정된 법이 시행된 2011. 11. 25.이후부터는 개정된 건설산업기본법 제22조 제7항이 적용될 것으로 보인다.