서울북부지방법원 2014. 5. 1. 선고 2014노52 판결

피고인이 대표이사로서 경영하던 C 주식회사(이하 'C'라고 한다)는 2011. 11. 초순경 X 주식회사(이하 'X'이라고 한다)와 사이에, C가 X의 관계회사인 Y 주식회사의 전국 24개 공장에 부설된 자가용 주유취급소에 환경개선 설비를 설치하는 공사를 도급받기로 하되, 우선 6개소(담양, 온산, 송악, 천안, 양주, 성환)에 환경개선 설비를 설치하기로 하는 공사도급계약을 체결한 후, 2011. 11. 7. 피해자 주식회사 F(이하 'F'이라고 한다)과 사이에, C가 피해자 F에게 위 6개소 중 4개소(담양, 온산, 송악, 천안)의 토목공사 및 유수분리조 설치공사를 하도급주기로 하는 공사 하도급계약을 체결하면서, 담양과 온산을 1차 공사현장으로, 송악과 천안을 2차 공사현장으로 나누어 하도급 공사대금을 정산하고, 피해자 F은 시방서에 따라 하도급공사를 시공하여야 하며, 기성 공사부분에 대한 검사에 합격하지 못한 경우에는 지체 없이 이를 보수하거나, 재시공을 하여 다시 검사를 받아야 하고, 기성 공사부분에 대한 검사 또는 준공검사에 합격한 이후에 C에 대하여 하도급공사대금의 지급을 청구하기로 약정하였다.

C는 피해자 F에게 1차 공사현장에 대한 하도급공사대금 전액을 지급한 후, 피해자 F에 대하여 온산현장에서 발생한 하자를 보수하여 달라고 요구하였으나, 피해자 F이 하자보수의무를 이행하지 아니하여, 2차 공사현장에 대한 하도급공사대금의 지급을 보류하는 한편, 피해자 F에게 온산현장의 하자보수공사가 마무리되면 나머지 하도급공사대금을 지급하겠다는 의사를 표시함으로써 하자보수의무의 이행을 촉구하였음에도, 결국 피해자 F은 하자보수공사를 시공하지 않았다.

C는 위와 같이 피해자 F이 공사 하도급계약에 따른 하자보수의무를 이행하지 않는 바람에, X으로부터 나머지 자가용 주유취급소에 대한 환경개선 설비 설치공사를 도급받지 못하여 심각한 자금난을 겪게 됨으로써 결국 법인파산에까지 이르게 되었으므로, C가 피해자 F의 하자보수의무 불이행을 이유로 피해자 F에게 나머지 하도급공사대금을 지급하지 않은 것은 민사상 채무를 불이행한 문제에 불과함에도, 원심은 사실을 잘못 인정하여 피고인에게 유죄를 선고하였다.

C가 Z농업협동조합(이하 'Z농협'이라고 한다)으로부터 주유소에 유류탱크를 매립하는 공사를 도급받은 것과 관련하여, 피해자 F이 2012. 6.경 주식회사 D(이하 'D'라고 한다)와 사이에 체결한 유류탱크 납품계약은, C의 이사인 O과 피해자 F의 실질적인 대표자인 L이 평소의 친분관계에 따라 상호 협의하여 이루어진 것일 뿐, 피고인이 O과 공모하거나, O에게 관련 지시를 하는 등으로 위 납품계약의 체결에 전혀 관여한 적이 없음에도, 원심은 사실을 잘못 인정하여 피고인에게 유죄를 선고하였다.

C가 AA로부터 AB주유소에 저유탱크를 설치하는 공사를 하도급 받은 것과 관련하여, C는 2012. 1.경 피해자 I 주식회사(이하 'I'이라고 한다)와 저유탱크의 납품에 관하여 협의함으로써 그 무렵 사실상 C와 피해자 I 사이에 저유탱크 납품계약이 체결되었고, C가 2012. 7. 25.경 피해자 I으로부터 저유탱크를 납품받은 당시에 C는 공사발주자 등으로부터 지급받을 공사대금과 이미 수주한 공사물량도 있었으나, 법인파산을 준비하면서, 피해자 I 등에게 저유탱크 납품대금 등을 임의로 변제하면, 법인파산 선고가 이루어진 경우에 부인권 행사의 대상이 된다는 법률적인 조언을 받고, 금융자산을 동결한 채 법인파산 신청을 하기 위하여 피해자 I에게 저유탱크 납품대금을 지급하지 못한 것임에도, 원심은 사실을 잘못 인정하여 피고인에게 유죄를 선고하였다.

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다. 특히, 물품거래관계에 있어서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 납품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 납품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조).

C와 피해자 F 사이에 작성된 2011. 11. 7.자 공사 하도급계약서(X 자가용 주유취급소 외주공사)에 따르면, 피해자 F은 기성 공사부분에 대한 검사 또는 준공검사에 합격한 때에는 C에 대하여 하도급공사대금의 지급을 청구할 수 있고, C는 부득이한 경우를 제외하고는 검사완료일로부터 60일을 넘지 않는 기일 이내에 피해자 F에게 기성 하도급공사대금 등을 지급하여야 하는데(공사 하도급계약서 제22조), 피해자 F은 늦어도 2012. 4.경에는 해당 하도급공사를 마무리한 것으로 보이고, 피고인의 진술에 의하더라도, C는 2012. 4. 4.까지 X으로부터 도급공사대금 중 하자보수보증금 명목의 20,000,000~30,000,000원 가량을 제외한 나머지 전액을 지급받았음에도, 피해자 F에게 지급하여야 할 하도급공사대금 합계 164,030,000원의 반액을 초과하는 89,834,000원을 지급하지 아니한 채 X에게서 지급받은 도급공사대금을 다른 공사현장의 하도급공사대금 또는 직원들의 임금을 지급하는 등의 C의 운영자금으로 모두 사용하였다.

피고인은, C가 피해자 F에게 1차 공사현장에 대한 하도급공사대금 전액을 지급한 후, 피해자 F에 대하여 온산현장에서 발생한 하자를 보수하여 달라고 요구하였으나, 피해자 F이 하자보수의무를 이행하지 아니하여, 2차 공사현장에 대한 하도급공사대금의 지급을 보류하는 한편, 피해자 F에게 온산현장의 하자보수공사가 마무리되면 나머지 하도급공사대금을 지급하겠다는 의사를 표시함으로써 하자보수의무의 이행을 촉구하였음에도, 피해자 F이 하자보수공사를 시공하지 않던 중, 위와 같은 피해자 F의 하자보수의무의 불이행을 주요 원인으로 하여 법인파산에까지 이르게 되었으므로, C가 피해자 F에게 나머지 하도급공사대금을 지급하지 않은 것은 민사상 채무를 불이행한 문제에 불과하다는 취지로 주장하나, ㉮ 피해자 F이 2012. 7. 9.경 서면을 통하여 C에게 미지급 하도급공사대금 89,834,000원을 지급할 것을 독촉한 데 대하여, C는 2012. 7. 23.경 서면을 통하여 'C가 피해자 F을 대신하여 X에게 송금한 레미콘 사용대금을 공제하면 미지급 하도급공사대금은 85,786,440원으로 피해자 F이 주장하는 하도급공사대금 잔액과 상이하다'는 취지로 회신하는 한편, 그 서면에 C가 작성한 2012. 6. 7.자 X 관련 정산서를 첨부함으로써 C의 피해자 F에 대한 미지급 하도급공사대금에서 '레미콘 사용대금'을 공제하여야 한다는 취지로 다투었을 뿐, 피해자 F이 시공한 온산현장에서 하자가 발생하였음을 이유로 피해자 F에 대한 하도급공사대금 잔액의 지급조건이나, 하자보수의무의 이행과 관련하여서는 아무런 언급을 하지 않은 점, ㉯ 파산관재인이 C에 대한 법인파산절차에서 피해자 F의 하도급공사 관련 파산채권으로 89,834,000원을 시인하였고, 이에 따라 피해자 F의 위와 같은 채권이 파산채권으로 확정된 점, ㉰ 피고인도 검찰에서 피해자 F이 2012. 4.경 하도급공사의 시공을 마무리함으로써 공사 하도급계약상 하도급공사대금의 지급 조건인 준공검사가 이루어진 사실을 인정하는 취지의 진술을 하였고, 달리 피고인의 이 부분 주장에 들어맞는 객관적인 자료가 기록상 제출되지 않은 점 등을 종합하면, 피고인이 대표이사로서 경영한 C가 피해자 F에게 나머지 하도급공사대금을 지급하지 않은 것은 전적으로 C의 자금난에 기인한 것으로 볼 수밖에 없다.

피해자 F은 2012. 3. 27.경 C의 요청을 받아들여 피해자 F이 D로부터 대금 12,000,000원 상당의 유류탱크를 납품받기로 하는 내용의 납품계약을 체결하고, C가 피해자 F과는 무관한 공사를 시공하는 데 D로부터 납품받은 유류탱크를 사용하도록 편의를 제공한 후, C로 하여금 2012. 6. 4.경 피해자 F 명의로 D에게 납품대금을 송금하게 하는 방식으로 피해자 F의 D에 대한 납품대금채무를 변제한 적이 있었다.

C는 2012. 5. 9. Z농협으로부터 주유소에 유류탱크를 매립하는 공사를 도급받았으나, D가 기존 납품대금의 미지급을 이유로 2012. 6. 9.경 C에 대한 유류탱크의 납품을 거절하자, 피고인은 유류탱크의 매립공사 예정일인 2012. 6. 12.로부터 3~4일 전에 C의 이사인 O을 통하여 피해자 F의 실질적인 대표자인 L에게 피해자 F이 C를 대신하여 D로부터 유류탱크를 납품받아 이를 C가 사용할 수 있도록 편의를 제공하여 달라고 요청하였다.

그 후 C는 2012. 6. 20. 피해자 F 명의로 D로부터 납품받은 유류탱크를 사용하여 Z농협에게서 도급받은 유류탱크 매립공사를 시공하였고, 2012. 6. 28. Z농협으로부터 도급공사대금 중 162,000,000원을 지급받아 이를 C가 시급히 결제하여야 할 외주용역비, 인건비 및 월세 등을 각 지급하는 데 사용하였을 뿐, 피해자 F이 C에게 편의를 제공하기 위하여 D와 사이에 체결한 납품계약에 따라 D에게 결제하여야 할 납품대금은 전혀 지급하지 않았다.

앞서 본 것과 같은 C의 2012. 8. 27. 무렵의 상거래채무 현황에 더하여 피고인은 변제기가 2012. 7. 24.로 정해진 사채채무 또한 C의 자금으로 변제하여야 하는 상황이었던 만큼, 피고인이 피해자 F이 C에게 편의를 제공하기 위하여 D로부터 납품받아 C로 하여금 사용하게 한 유류탱크의 납품대금채무를 변제할 수 있는 방법은 Z농협에게서 지급받은 도급공사대금을 지출하는 이외에는 달리 없었던 것으로 보임에도, 피고인은 0을 통하여 L에게 피해자 F이 이와 같은 납품계약을 체결하도록 요청한 후, Z농협으로부터 지급받은 도급공사대금을 C를 위한 용도로만 사용하였다.

한편, 피해자 F은 C로부터 하도급 받은 공사의 시공을 마치고, 준공검사가 이루어진 때로부터 2개월이 지나도록 하도급공사대금 중 반액을 초과하는 89,834,000원을 지급받지 못하고 있던 상황에서, 피고인이 O을 통하여 L에게 C가 Z농협에게서 도급공사대금을 지급받으면 피해자 F이 D에 대하여 부담하게 될 유류탱크의 납품대금 뿐만 아니라, 미지급 하도급공사대금도 지급하겠다는 취지의 약속을 하지 않았다면, C를 대신하여 D에 대한 88,000,000원에 달하는 납품대금채무를 추가로 부담할 아무런 이유가 없었던 것으로 보이고, 피고인 또한 하도급공사대금 잔액을 받지 못하고 있던 피해자 F이 위와 같은 제안을 쉽게 거절하기는 어려울 것으로 판단하고 있었던 것으로 보인다.

피고인이 대표이사로서 경영하던 C는 2012. 7. 1. 피해자 I과 사이에, C가 하도급 공사대금을 지급받는 대로 저유탱크 납품대금을 지급하는 조건으로, 피해자 I이 C에게 저유탱크를 납품하기로 하는 내용의 납품계약을 체결하였고, 피고인은 2012. 7. 15.경 C의 계속되는 극심한 자금난으로 인하여 C에 대한 법인파산 신청을 준비하고 있었으며, C는 위와 같은 사정을 묵비한 채 2012. 7. 25. 피해자 I으로부터 저유탱크를 납품받아 이를 사용하여 하도급공사를 시공하였고, C가 2012. 8. 13.경 AA에게서 저유탱크대금 명목으로 63,360,000원을 지급받았음에도, 피고인은 이를 C의 직원들에게 임금을 지급하고, 법인파산 신청비용을 지출하는 등의 용도로 전액 사용하였을 뿐, 피해자 I에게 저유탱크 납품대금을 전혀 지급하지 않았다.

당시 피해자 I은 피고인이 대표이사로서 경영하던 C의 하도급공사대금을 지급받는 즉시 저유탱크 납품대금을 결제하겠다는 취지의 약속이 없었거나, 사실은 피고인이 계속되는 극심한 자금난으로 인하여 C에 대한 법인파산 신청을 준비하고 있다는 것을 알고 있었다면, C와 사이에 2012. 7. 1. 체결된 저유탱크 납품계약에 따라 2012. 7. 25. C에게 대금 58,080,000원 상당의 저유탱크를 납품할 이유가 없었을 것임은 명백하고, 피고인 또한 법인파산 신청을 준비하고 있던 상황에서 피해자 I으로부터 저유탱크를 납품받더라도, 납품대금을 지급하기 어려워 피해자 I에게 피해를 줄 수 있다는 사정을 이미 알고 있었음을 시인하고 있으며, 그밖에 피고인의 진술에 의하더라도, 피고인이 2012. 4. 24.경 변제기를 2012. 7. 24.로 약정하여 차용한 사채채무를 2012. 5. 23.경 23,000,000원을, 2012. 6. 21.경 22,000,000원을, 2012. 7. 24.경 2,100,000원을, 2012. 8. 6. 5,000,000원을, 2012. 8. 8.경 24,300,000원을 각 분할하여 변제한 사정을 아울러고려하면, 피고인의 C에 대한 법인파산 신청을 준비하면서, 피해자 I 등에게 저유탱크 납품대금채무 등을 임의로 변제하면 법인파산 선고가 이루어진 경우에 부인권 행사의 대상이 된다는 법률적인 조언을 받고, 금융자산을 동결한 채 파산신청을 하기 위하여 피해자 I의 저유탱크 납품대금을 지급하지 못하였다는 변명은 신의와 형평의 원칙에 반하여 이를 받아들일 수 없다.

피고인이 당심에 이르기까지 이 사건 각 범행을 부인하고 있어, 그 잘못을 뉘우치고 있다고 보기 어렵고, 피해자들이 피고인의 이 사건 각 범행으로 인하여 입은 피해금액이 합계 235,914,000원에 달함에도, 그 피해가 전혀 회복되지 않은 점 등의 피고인에게 불리한 정상들, 피고인은 근로기준법위반죄로 벌금형으로 1회 처벌받은 이외에는 전과가 없고, 피고인이 대표이사로서 경영한 C의 채무에 대하여 연대보증채무를 부담한 것 등으로 인하여 개인파산 선고까지 받았는데, 그 파산절차에서는 피고인에 대한 면책결정이 이루어진 점 등의 피고인에게 유리한 정상들, 그 밖에 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업, 가족관계 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없으므로, 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.

판사 홍승철(재판장) 김진환 김수영