주문
피고인의 항소를 기각한다.
이유
항소이유의 요지
사실오인 내지 법리오해
피고인은 E와 텔레마케터 위촉계약을 체결하고, 그에 따라 업무를 위탁한 것일 뿐, E는 피고인에게 고용된 근로자가 아니다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인을 유죄로 인정한 잘못이 있다.
양형부당
원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
판단
사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인과 E가 체결한 위촉계약서에는 고용 및 근로관계가 성립하지 않는다는 조항이 있고, 피고인은 E에게 매달 수수료 명목의 금원을 지급하면서 근로소득세 등을 원천징수하지 않은 사실이 인정된다.
그러나 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 E와 같은 텔레마케터들에게 매뉴얼을 제공하여 그에 따라 전화상담, 상품판매 업무를 하도록 하고, 매주 정기적인 회의 등을 통해 그 준수여부를 지도, 감독해 온 사실이 인정된다. E는 고정된 출·퇴근시간과 근무장소가 있었으며, 회사로부터 매일 전화할 대상의 데이터베이스(DB), 컴퓨터, 관련 프로그램, 전화기 등을 제공받았다. E에게 지급된 수수료는 비록 실적에 따라 차등은 있으나, 고정적으로 지급되는 기본급이 책정되어 있어, 전속적 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있다.
그 밖에 피고인과 E의 관계, E의 근로 제공 형태, 텔레마케터들에 대한 수수료 산출 방법, 실적 관리와 그에 대한 회사의 지도 방법 등을 종합하면, E에게 근로자퇴직급여보장법상의 근로자성을 인정하기 충분하다.
피고인의 항소이유 주장과 동일한 주장을 배척하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에 잘못이 없다. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.
양형부당 주장에 대한 판단
원심판결
이후 피고인의 양형에 고려할 만한 현저한 사정변경이 없다. 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 조건과 원심 판결의 양형 이유를 대조하여 보면, 피고인이 항소이유로 주장하는 사정을 모두 감안하더라도 원심의 형이 무거워서 부당한 것으로는 볼 수 없다. 피고인의 양형부당 주장도 받아들이지 않는다.
결론
형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박이규(재판장) 이재희 강지성
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.