서울북부지방법원 2018. 5. 31. 선고 2017가합22838 판결

피고들은 공동하여 원고에게 224,816,415원 및 이에 대한 2016. 11. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다툼 없는 사실, 갑 제6, 7호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 이 사건 음식점에서 G으로부터 상당한 지휘·감독을 받으며 근로를 제공하였고, 근로제공의 대가로 임금을 받았으므로 근로기준법상의 근로자에 해당한다. 그런데 원고는 재직기간 동안 연장, 야간, 휴일근로수당, 연차휴가수당을 전혀 지급받지 못하였고, 이에 2017. 3. 7. 피고들에게 위 수당 등을 청구하는 내용증명을 발송하였으며 위 내용증명은 2017. 3. 8. 도달하였다. 따라서 피고들은 원고에게 위 2017. 3. 8.로부터 역산하여 3년 내인 2014년 3월분부터 원고의 퇴직일인 2014. 10. 31.까지의 미지급 연장, 야간, 휴일근로수당, 연차휴가수당으로 총 86,324,822원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 이 사건 음식점에서 1977. 1. 1.부터 2016. 10. 31.까지 총 39년 10개월을 근무하였고, 이에 퇴직금은 229,694,432원[= 1일 평균임금 192,229원 × 30일 × (39년 + 10개월 / 12개월)]인데, 피고들은 89,770,839원만을 공탁하였다. 따라서 피고들은 원고에게 미지급한 퇴직금 138,491,593원(= 229,694,432원 - 89,770,839원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 ① 이 사건 음식점의 세무사, 노무사에게 실무자로서 자료를 전달해주는 역할을 하였을 뿐, 세무사, 노무사는 해결할 일이 생기면 실제 사업주인 G에게 직접 연락을 하였고, ② G은 위암 수술을 받은 후 건강을 회복하여 직접 직원(기사)을 채용하고, 원고에게 직원들의 급여 및 직원 채용 등에 대해 구체적으로 지시를 하였으며, H으로부터 매일 매출에 대한 보고를 받는 등 실질적으로 직접 이 사건 음식점을 운영하였고, ③ 원고는 G에게 다른 직원들의 급여 및 퇴직금 정산 내역 등을 보고하고, 이 사건 음식점의 식자재 주문 및 대금 결재 등에 관하여도 G으로부터 승인을 받았으며, ④ 원고는 출퇴근 시간 및 근무장소도 정해져 있었고, 고정적인 임금만을 받아왔으며, 근로자로서 4대보험도 가입되어 있었다. 따라서 원고는 G으로부터 상당한 지휘·감독을 받는 근로자였다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 그리고 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(代償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005두8436 판결 등 참조).

앞서 든 증거, 갑 제10, 14, 15, 16, 17, 18, 30호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, G이 2016. 6. 23. 원고에게 인건비를 줄이라는 취지의 카카오톡 메시지를 보낸 사실, G이 2016. 10.경 I(G의 동생이자 원고의 둘째 형)에게 직원들의 퇴직금 내역을 정리하여 보고하도록 한 사실, 피고 D이 원고에게 카운터에 급료와 갈비대금을 맡겨 놓고 간다는 내용의 카카오톡 메시지를 보낸 사실, 원고는 이 사건 음식점에서 매월 고정적인 급여를 받은 사실, 원고는 이 사건 음식점의 근로자로서 4대 보험에 가입되어 있었던 사실, 피고들은 '근로기준법상 근로자로서 재직한 기간에 대한 퇴직금 등을 상회하는 넉넉한 금액을 공탁하였다'는 취지의 내용증명을 발송한 사실, G이 원고에게 세무사로부터 세금계산서 관련하여 받은 문자를 전달한 사실, G이 H으로부터 매출에 관한 사항을 카카오톡으로 보고 받은 사실이 각 인정된다.

그러나 앞서 든 증거, 을 제5, 6, 8, 9, 13, 14호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 원고는 2006년경 이후부터는 G으로부터 이 사건 음식점의 운영, 인사 등 전반에 관한 권한을 위임받아 이를 독자적으로 처리하여 온 것일 뿐 그 업무집행에 관하여 G으로부터 상당한 지휘, 감독을 받는 근로자라고 볼 수 없다.

원고는 이 사건 음식점에서 근무한 기간 동안 단 하루도 쉬지 않고, 매일 17:30에 출근하여 다음날 아침 9:00에 퇴근하였으므로 피고들은 원고에게 2013년 3월분부터 2016. 10. 31.까지 기간 동안 발생한 ① 주중 8시간을 초과하여 근무한 1시간 및 주휴일 1일 9시간에 대한 연장근로수당 32,538,126원, ② 22:00부터 다음날 6:00까지 근무한 부분에 대한 야간근로수당 25,562,005원, ③ 주휴일 1일 9시간 근무한 것에 대한 휴일근로수당 20,952,291원, ④ 매년 25일분의 연차휴가가 발생하였으나 사용하지 않았으므로 연차휴가수당 7,272,400원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

원고는 위 주장을 뒷받침하는 증거들로 이 사건 음식점에서 근무했던 직원의 진술서, 원고가 이 사건 음식점에서 근무할 때 찍은 사진 등을 제출하였으나, 달리 객관적으로 이를 증명할 자료가 전혀 없는바 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 주장하는 바와 같은 연장, 야간, 휴일 근로를 한 사실, 연차휴가수당이 발생한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제15호증의 영상 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 피고들 및 G과 함께 해외여행을 가기도 한 사실이 인정되는바 원고의 위 주장은 이유 없다.

한편 원고는 1977. 1. 1.부터 2016. 10. 31.까지 근로자로 근무하였음을 전제로 퇴직금을 청구하고 있으나, 원고는 1987. 8. 5.부터 2006년경까지 근로자로 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 설령 원고가 1987. 8. 5.부터 2016. 10. 31.까지 근로자로 근무하였다 하더라도 갑 제10호증의 기재에 의하면, 원고의 퇴직 전 3개월 동안의 평균임금은 식대를 포함하여 2,700,000원이었던 사실이 인정되고, 위 평균 임금을 토대로 계산하면 퇴직금은 약 79,010,136원[= 2,700,000원 × (10,681일 / 365일), 원 미만 버림]인데, 피고들은 원고에게 위 금액을 상회하는 돈을 공탁하여 원고가 위 공탁금을 출급한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다(원고는 연장, 야간, 휴일근로수당 및 연차휴가수당이 발생하였음을 전제로 위 수당 등도 평균 임금에 포함하여야 한다고 주장하나, 원고가 주장하는 바와 같은 연장, 야간, 휴일근로수당, 연차휴가수당이 발생하였음을 인정하기 어려운 점은 앞서 본 바와 같으므로 원고의 위 주장은 이유 없다).

따라서 원고의 주장은 모두 이유 없다.

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이근영(재판장) 정성종 정현서

각주1) 원고는 1977. 1. 1.부터 근무하였다고 주장하나 이를 인정할 만한 객관적 증거가 없고, 오히려 을 제3, 4호증의 각 기재에 의하면, 1987. 8. 5.부터 근무한 사실이 인정된다.

서울북부지방법원

판결

사건

2017가합22838

판결선고

2018. 5. 31.

서울북부지방법원

제11민사부

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