서울북부지방법원 2018. 4. 24. 선고 2017나33863 판결

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증, 을 제4, 14, 29호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

원고는 피고의 대표이사 C의 부탁으로 형식상 피고의 사내이사로 취임하여 등기를 마친 것이고, 실제로는 피고의 근로자로서 2013. 11. 18.부터 2016. 3. 31.까지 근 무하였으나, 피고로부터 별지 표 기재와 같이 임금 23,921,820원, 퇴직금 4,687,639원, 연말정산환급금 142,310원을 지급받지 못하였다.

따라서 피고는 원고에게 28,751,779원(= 임금 23,921,820원 + 퇴직금 4,687,639원 + 연말정산환급금 142,310원) 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고의 동업자 또는 총괄관리이사로서 부원장의 직책을 가지고, 법인설립업무, 학생관리업무, 회계·재정업무를 담당하였으므로, 근로자로서 근무한 것이 아니다. 따라서 원고가 피고의 근로자임을 전제로 한 원고의 주장은 부당하다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3호증, 갑 제12호증의 1 내지 71, 을 제19, 20호증의 각 기재, 제1심 증인 D, E의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없다. 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조).

위 인정사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 이사, 부원장 등의 명칭에도 불구하고 피고에게 노무를 제공하는 근로자라고 봄이 타당하고, 이에 어긋나는 을 제15 내지 17호증의 각 기재는 믿기 어려우며, 을 제1 내지 10, 25 내지 34호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

살피건대, 갑 제1호증, 갑 제12호증의 2, 54의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 평균임금이 200만 원인 사실, 원고가 피고로부터 별지 표 기재와 같이2013. 11. 18.부터 2016. 3. 31.까지의 임금 23,921,830원과 같은 기간 중의 퇴직금 4,687,639원, 연말정산환급금 142,310원을 받지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 위인정사실에 의하면 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 합계 28,751,779원(= 임금 23,921,830원 + 퇴직금 4,687,639원 + 연말정산환급금 142,310원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고에게 미지급 임금으로 200만 원을 변제하였다고 항변하므로 살피건대, 피고의 대표이사 C이 2016. 5. 2. 원고에게 200만 원을 송금한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제14호증의 기재에 의하면 위 200만 원의 이체내역상 송금메모에는 'A(원고) 급여 일부'라는 문구가 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 을 제13, 38호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 피고의 대표이사 C이 피고를 대신하여 2016. 5. 2. 원고에게 급여의 일부로 200만 원을 변제한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 변제 항변은 이유 있다(원고는 피고가 대여금 중 일부로 위 200만 원을 변제한 것이라고 주장하나, 아래 3.항에서 보는 바와 같이 원고의 피고에 대한 대여금 주장이 인정되지 않으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다).

피고는 원고를 대신하여 원고의 4대 보험료 합계 1,590,280원을 이미 납부하였으므로, 미지급 임금에서 위 금액이 공제되어야 한다.

국세기본법 제21조 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 소득금액을 지급하는 때에 성립하고, 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 이와 같으므로, 지급자가 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수·공제할 수는 없다. 그러나 소득의 지급이 의제되는 등으로 원천징수의무자의 납부의무가 성립한 후 소득금액 지급 전에 원천징수해야 할 소득세 등을 지급자가 실제 납부하였다면, 그와 같이 실제로 납부한 정당한 세액은 지급할 소득금액에서 미리 공제할 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다36347 판결 등 참조).

살피건대, 피고가 원고의 재직기간 동안 원고의 4대 보험료(국민연금보험료, 건강보험료, 고용보험료, 장기요양보험료)를 납부한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제12호증의 9, 11, 13, 15, 17, 35, 37, 49, 50, 51, 을 제9호증, 을 제41호증의1, 2, 을 제42, 43호증의 각 기재에 의하면, 피고는 원고가 피고로부터 임금을 지급받지 못하였다고 주장하는 기간 동안 원고의 4대 보험료로 합계 1,590,280원을 실제로 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고가 위와 같이 실제로 납부한 정당한 세액은 원고에게 지급될 소득금액에서 미리 공제될 수 있다고 할 것이므로, 피고의 공제 항변은 이유 있다.

따라서 피고는 원고에게 25,161,499원(= 28,751,779원 - 200만 원 - 1,590,280원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라, 퇴직일로부터 14일이 경과한 날로서 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2016. 8. 27.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2018. 4. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고가 부천 지점을 개설하는데 일정 비용이 필요하다고 하여, 피고에게 2014. 12. 22. 1,000만 원, 2014. 12. 31. 500만 원 합계 1,500만 원을 대여하였고, 이는 피고 회사에 가수금 명목으로 회계 처리되었다. 그런데 피고는 1,500만 원 중 200만 원만을 변제하였으므로, 원고에게 나머지 대여금 또는 가수금으로 1,300만 원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 원고가 D의 명의를 부기하여 피고 회사의 계좌로 2014. 12. 22. 1,000만 원을, 2014. 12. 31. 500만 원을 각 송금한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위와 같은 사실만으로는 원고가 피고에게 1,500만 원을 대여하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 갑 제2호증, 을 제24, 37호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 D의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① D가 출자금 마련이 어려워 원고에게 1,500만 원을 피고의 계좌로 입금해달라고 요청한 사실, ② 원고가 D의 명의로 2014. 12. 22. 1,000만 원을, 2014. 12. 31. 500만 원을 피고 회사로 각 송금한 사실, ③ 위 1,500만 원이 'D 가수금' 명목으로 회계 처리된 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 위 인정사실에 의하면 원고가 D에게 1,500만 원을 대여하였다고 봄이 상당하다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

만약 위 1,500만 원이 대여금이 아니라면, 원고는 법률상 원인 없이 피고 명의 계좌에 1,500만 원을 입금하였고, 그로 인하여 피고는 원고에게 이미 반환한 200만 원을 제외한 나머지 1,300만 원 상당의 부당이득을 얻은 것이므로, 원고에게 이를 반환할 의무가 있다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고는 착오로 피고 계좌에 위 1,500만 원을 입금한 것이 아니고, D의 요청에 따라 위 1,500만 원을 입금한 것이므로, D와 피고 사이의 원인관계가 어떠하든 피고가 원고와의 관계에서 위 1,500만 원을 부당이득하였다고 볼 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

만약 원고가 아니라 D가 피고에게 위 1,500만 원을 대여하거나 출자한 것이라면, D는 피고에 대하여 대여금반환청구권 또는 잔여재산분배청구권을 가지고 있는 것이고, 원고는 D로부터 피고에 대한 대여금반환청구권 또는 잔여재산분배청구권을 모두 양수하였으므로, 피고는 양수채권자인 원고에게 이미 지급받은 200만 원을 제외한 나머지 양수금 1,300만 원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 갑 제5호증의 기재에 의하면, D 명의로 2014. 12. 22. 1,000만 원이, 2014. 12. 31. 500만 원이 피고 회사로 각 송금된 사실을 인정할 수 있기는 하나, 위와 같은 사실만으로는 D가 피고에게 위 1,500만 원을 대여하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 C과 D가 2013. 11. 18. 기존에 C이 운영하던 "B"이라는 상호의 독학재수생 관리학원을 법인화 하여 피고를 설립하였고, 총 주식의 60%는 C이, 나머지 40%는 D가 각 취득한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제4, 5호증의 각 기재, 제1심 증인 D의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① C과 D가 부천 지점 개원을 위하여 각 3,000만 원씩을 추가 출자하기로 한 사실, ② C이 D와의 출자합의에 따라 2014. 12. 22. 3,000만 원을 피고의 계좌로 송금한 사실, ③ 위 3,000만 원과 D 명의로 2014. 12. 22. 송금된 1,000만 원이 부천 지점의 임대차보증금으로 사용되고, D 명의로 2014. 12. 31. 송금된 500만 원이 부천 지점의 차임 등으로 사용된 사실 등을 인정할 수 있고, 여기에다가 위 인정사실 및 거시증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① D가 출자금을 마련하기 위하여 원고에게 부탁하였고, 원고가 D의 명의로 피고의 계좌로 송금한 점에 비추어 보면, 피고는 D가 1,500만 원을 조달하여 피고 설립을 위한 출자금 내지 운영자금으로 송금한 것으로 인식하였다고 볼 수 있는 점, ② 피고는 1,500만 원을 가수금으로 회계처리하였고, 출자금 내지 운영자금으로 인식한 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고는 D로부터 1,500만 원을 차용하였음을 전제로 가수금으로 처리한 것이 아니라, D의 출자금을 전제로 가수금을 처리하였다고 봄이 상당하므로, D는 피고로부터 가지급금 형식으로 1,500만 원을 회수하기 위해서는 피고의 영업이익이 발생함을 전제로 한다고 보아야 하는 점 등을 더하여 보면, D가 피고의 40% 지분 주주로서 부천 지점 개원을 위하여 추가 출자의무를 이행하였다고 봄이 상당하다.

따라서 D가 피고에 대하여 대여금반환청구권을 가지고 있음을 전제로 한 원고의 양수금 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

원·피고가 현금과 현물(토지)을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업계약은 원·피고의 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이어서 이에 관한 청산도 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 이루어져야 한다. 나아가 그러한 동업약정에 따라 피고 회사가 설립되어 주식회사로서의 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 원고들이 잔여재산을 분배받을 수도 없는 것이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다84381 판결 등 참조).

살피건대, D가 피고를 상대로 잔여재산분배청구권을 행사하기 위해서는 피고가 해산되었다는 점이 입증되어야 하는바, 피고가 해산되어 청산절차가 완료되었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 가사 D와 C 사이에서만 동업약정이 체결되었고, 동업관계가 해산되었음을 전제로 D가 C에 대하여 잔여재산분배청구권을 가진다고 하더라도, 이는 C에 대한 채권에 불과하다.

따라서 D가 피고에 대하여 잔여재산분배청구권을 가지고 있음을 전제로 한 원고의 양수금 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 위에서 지급을 명하는 부분을 초과하여 원고의 청구를 인용한 부분은 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소 및 원고의 항소는 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조우연(재판장) 송종환 임샛별